裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國110年04月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第27號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告黃智賢義務辯護人林易玫律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8149號），本院判決如下：
主文黃智賢犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、黃智賢明知愷他命係毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國108年7月16日1時許，在高雄市○○區○○○路○○號之LAMP夜店，向真實姓名年籍不詳自稱「阿威」之成年男子，以新臺幣（下同）45,000元之價格，販入第三級毒品愷他命一批（檢驗前淨重43.667公克、檢驗前總純質淨重32.55公克）而持有之，黃智賢並以自有之電子磅秤將之秤量分裝為60包（即附表編號1），欲伺機販賣予不特定人以牟利。嗣黃智賢於同日18時55分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車攜帶上 開愷 他命毒品外出，行經高雄市○○區○○○路○○○號前停等紅燈時，因昏睡而將該自用小客車停駛於道路之中，經警接獲民眾報案前往處理，警員於盤查期間嗅得車內飄散愷他命燃燒過後氣味，經警詢問黃智賢是否攜帶違禁物品，黃智賢乃主動提出附表所示之愷他命60包及電子磅秤1台予警查扣，並坦承上開販賣第三級毒品未遂犯行，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件就後述援用之具傳聞性質之證據，被告、辯護人及檢察官於本院審理時均同意作為證據（本院卷第44、92、271至272、317至318頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理程序中均坦承不諱（見警卷第3至7頁、偵卷第25至27頁、本院卷第43、45至47、91、93至94、270、317、327頁），復經證人即警員 翁聖惠 於本院審理中證述明確（見本院卷第319至324頁），並有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院109年度橋院總管字第74號扣押物品清單、高雄市政府警察局左營分局109年2月17日高市警左分偵字第10970390800號函暨所附職務報告及110報案紀錄單、本院109年7月8日勘驗筆錄（見警卷第8至15頁、本院卷第59至68、121至124頁），及扣案如附表所示之毒品60包、電子磅秤1台暨高雄市立凱旋醫院108年10月15日高市凱醫驗字第61122號濫用藥物成品檢驗鑑定書等件在卷可佐（見偵卷第49至71頁），足認被告上開自白與事實相符。
㈡、次查被告於警詢中坦承：我因目前失業中缺乏經濟來源，所以才想要購入上述毒品用來販售賺取其中的利潤，若全部賣掉，預計利潤約27,000元等語（見警卷第5頁）。被告既係為牟利而販入本案毒品，並賺取利潤，顯見被告本案犯行，確係出於營利之意圖無疑。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年
7月15日施行。其中：⒈修正後毒品危害防制條例第4條第3項，將修正前之法定刑
自「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，其餘構成要件規定並無變更，比較修正前、後販賣第三級毒品罪刑度，以行為時即修正前之規定較有利於被告。
⒉修正前同條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之規定不利被告。
⒊經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用
行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第
2項之規定。
㈡、按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出類型。販賣罪既須有營利之意圖始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，約有「意圖營利而販入（未及賣出）」、「意圖營利而販入並賣出」、「基於販賣以外之其他原因而持有（例如受贈、施用…等），嗣起意意圖營利而賣出」…等類型。在意圖營利而販入並賣出之場合，係從販入至賣出組成一個完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，惟必待賣出將買賣標的物交付於買受人，該販賣行為始屬完成，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（最高法院10
2年度台上字第2961號判決意旨參照）。查被告持有扣案如附表編號1所示之愷他命，自始即基於販賣轉售圖利之意，惟僅因尚未賣出行為，即為警查獲，已為販賣構成要件行為之實行，惟尚未及賣出，即遭查獲，應認已著手於販賣行為而未遂無訛。
㈢、是核被告所為，係違反修正前之毒品危害防制條例第4條第
3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告所為販賣第三級毒品未遂前之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、刑之加重、減輕：⒈刑法第25條第2項規定：
被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定：
被告於警詢、偵查及本院審理時均自白本案犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊刑法第62條規定：
按刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院94年度台上字第5690號判決意旨參照）。
本件被告於為警盤查時雖主動交付毒品、磅秤供警查扣，並主動供承其有上開意圖營利販賣第三級毒品未遂之行為，惟其於本院審理中因傳拘無著，經本院發布通緝，始遭緝獲到案，有本院109年橋院嬌刑謙緝字第366號通緝稿、110年橋院嬌刑謙銷字第022號撤銷通緝稿、通緝被告歸案證明書各1份附卷可按（見本院卷第189至191、277、285頁），則被告在本院審理時既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合，自無從依該規定審酌是否減輕其刑。是辯護人謂被告該當刑法自首之要件，請求依前開規定減輕其刑，於法不符，無從採納。
⒋刑法第59條規定：
辯護人雖以：本件若非被告自白，警方無從查獲販賣第三級毒品未遂犯行，且被告尚未實際兜售僅止於未遂，犯罪情節輕微等語，為被告請求依刑法第59條減輕其刑。然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及縱宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查被告本案所涉販賣第三級毒品罪之法定最低本刑固為7年以上有期徒刑，然被告本案因其販賣毒品尚未完成交易而未遂，因而得依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑，復因被告於偵查及審理中均自白本案販賣第三級毒品犯行之情形，而得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑，均如前述；復衡酌被告本案販賣第三級毒品犯罪情節（自行秤量分裝毒品，並隨身攜帶毒品60包外出伺機販售）、手段，一旦流入市面，對於他人及社會、國家法益為害甚鉅，惡性仍屬非輕等情狀，本院認被告本案所為販賣第三級毒品犯行，既經依未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以遞減其刑後，其法定最低本刑已減至有期徒刑1年9月，則尚無刑法第59條所規定縱處以本罪最低法定刑度，仍有過苛之虞，尚符合罪刑相當原則，自無情堪憫恕得酌減其刑之適用。故本院認就被告本案所犯販賣第二級毒品罪，尚無從再依上開刑法第59條之規定酌減其刑之必要，辯護意旨此部分所請，仍難謂有理有，併此敘明。
⒌被告有前開犯罪未遂、偵審自白之減輕其刑事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈤、爰審酌被告於違犯本罪之前，並無犯罪受科刑紀錄，素行尚可；佐以本件被告犯罪之動機、目的，所購入欲販賣毒品之數量達60包，純質淨重32.551公克，助益毒品流通，情節非輕；惟念在其於經警盤查時主動供出本件犯行，復於偵審中均坦承犯行，且本件因尚未售出即被查獲，尚無犯罪所得；兼衡其高職畢業之智識程度，曾從事鐵工、土木包工等工作，每月收入約5至6萬元、未婚與父親同住之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之法定最低度刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠、本案查獲之違禁物：扣案如附表編號1所示之白色結晶60包，均鑑驗出第三級毒品愷他命成分，有前開濫用藥物成品檢驗鑑定書可證，且係本案被告基於販賣毒品之犯意而販賣未遂之物，屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；又上開毒品外包裝袋部分，因其上必含有微量毒品尚難完全析離，是應與毒品視為一體，同依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於鑑驗耗用之毒品部分既已用罄滅失，自毋庸諭知宣告沒收。
㈡、供犯罪所用之物：扣案如附表編號2所示之電子磅秤，係被告用以秤量分裝本案毒品所用之工具，業據被告供承在卷（見本院卷第44至46頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭子薇提起公訴，檢察官陳盈辰到庭執行職務。
中華民國110年4月13日
刑事第六庭審判長法官陳億芳
法官陳奕帆法官朱盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年4月13日
書記官董明惠附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│││││││││├──┼─────────┼────────────┤│1│第三級毒品愷他命60│高雄市立凱旋醫院108年10│││包（含包裝袋60只）│月15日高市凱醫驗字第6112││││2號濫用藥物成品檢驗鑑定││││書（偵卷第49至71頁）：││││驗前淨重43.667公克、驗餘││││淨重41.911公克、驗前總純││││質淨重32.551公克│├──┼─────────┼────────────┤│2│電子磅秤1台│秤量分裝本案毒品所用之工││││具│└──┴─────────┴────────────┘