裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上字第87號民事判決
裁判日期：民國103年09月09日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度上字第87號上訴人 巫怡毅 訴訟代理人 呂維凱 律師
張雯峰 律師 奚淑芳 律師 鐘育儒 律師複代理人 張書瑋 律師被上訴人京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志 訴訟代理人 蔡宜璋 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國103年2月27日臺灣嘉義地方法院第一審判決（102年度訴字第648號）提起上訴，本院於103年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）伊所有坐落嘉義市○段○○段○○○○○號土地暨地上建物（建號831），即門牌嘉義市○○街○○○○○號四層樓房屋（下稱系爭房地），曾於民國（下同）73年3月1日提供設定本金最高限額新臺幣（下同）220萬元抵押權予被上訴人（上訴人前稱台南區中小企業銀行股份有限公司，後更名為京城商業銀行股份有限公司），作為伊、訴外人 巫昂達 、 劉榮美 對被上訴人抵押借款220萬元之擔保；伊另於80年6月29日提供系爭房地設定第二順位本金最高限額350萬元抵押權予被上訴人，作為伊、巫昂達對被上訴人抵押借款350萬元之擔保。
（二）伊於91年初清償完畢上開抵押債務，上開最高限額抵押權已不存在，惟被上訴人遲不出具清償證明讓伊辦理塗銷。
（三）詎被上訴人竟以非上開抵押權所擔保之債務，即與巫昂達之債務未清償為由，聲請原審法院以102年度司拍字第142號裁定裁准拍賣系爭房地。被上訴人答應伊，於伊清償上開抵押債務後，同意塗銷上開最高限額抵押權，竟不履行而聲請拍賣系爭抵押物，有違民法第148條規定之誠實信用方法。
（四）爰提起確認系爭房地上開抵押權不存在之訴，並基於民法第767條第1項中段之除去妨害請求權，請求塗銷系爭房地上開抵押權設定登記。
（五）聲明：「Ⅰ確認被上訴人就上訴人所有系爭房地所共同設定之第一順位本金最高限額220萬元、第二順位本金最高限額350萬元抵押權所擔保之債權均不存在。Ⅱ被上訴人應將系爭房地，於73年3月31日所共同設定之第一順位本金最高限額220萬元、80年6月29日所共同設定之第二順位本金最高限額350萬元抵押權設定均予以塗銷。」
二、被上訴人則以下列等語，資為抗辯：
（一）系爭最高限額抵押權所擔保之債權，包括伊對巫昂達之債權，而巫昂達於86年8月25日向伊借得2800萬元，尚有本金1572萬3683元，及利息、違約金未清償。
（二）上訴人上開350萬債權是於96年8月31日清償，伊並未同意上訴人清償前述100萬、350萬元債務後，塗銷系爭最高限額抵押權。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，求為廢棄原判決，判決如第一審訴之聲明。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭之事實下列之事實，為兩造所不爭執，堪信為真實：
（一）上訴人於73年3月1日提供系爭房地，設定本金最高限額220萬元抵押權予被上訴人，約定存續期間自73年3月24日至103年3月23日，債務人為巫怡毅、巫昂達、劉榮美，作為上訴人及巫昂達、劉榮美對被上訴人借款220萬元之擔保。
（二）上訴人於80年6月29日提供系爭房地設定第二順位本金最高限額350萬元抵押權予被上訴人，約定存續期間自80年6月27日至110年6月27日，債務人巫怡毅、巫昂達，作為上訴人、巫昂達對被上訴人借款350萬元之擔保。
（三）系爭房地上第一、第二順位抵押借款100萬元、350萬元業已清償完畢，100萬元部分是於90年9月19日清償。
（四）巫昂達提供所有坐落嘉義市○段○○段19之8、20、20之1、20之6、20之8等五筆土地暨其上建號916、917號建物即門牌嘉義市○○路○○○號二層樓房屋乙棟，於83年8月20日設定本金最高限額3500萬元抵押權予被上訴人，嗣於86年8月25日又邀同劉榮美、 魏秀溫 為連帶保證人向被上訴人實際借得2800萬元，目前巫昂達不足清償本金尚達1572萬3683元，及自92年2月15日起至清償日止按年息8.76％計算之利息及違約金，暨已核算未受償之違約金98萬4053元。
五、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點在於：１系爭房地抵押權之擔保範圍為何？是否及於不爭執事項（
四）所示巫昂達之債務？２系爭房地所設定第一、第二順位最高限額抵押權所擔保之
債權，是否已因上訴人不爭執事項（三）之清償債務而告確定？
（二）本院之判斷：１系爭房地抵押權之擔保範圍為何？是否及於不爭執事項（
四）所示巫昂達之債務？①⑴按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權
之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）⑵查：系爭房地上設定之第一順位220萬元、第二順位3
50萬元最高限額抵押權擔保之債權範圍，依抵押權設定契約書之記載，其債務人均包括巫昂達，設定契約上所擔保之各個債務，當係指巫昂達於該抵押權存續期間內對被上訴人於各該最高限額內所負之各筆債務，亦即系爭房地擔保債權範圍及於債務人巫昂達於該存續期間內向被上訴人所借未還之各筆債務，至於上開抵押權設定之其他約定事項記載：「立不動產抵押契約人巫怡毅（以下簡稱立約人）今向台南區中小企業銀行股份有限公司（以下簡稱貴行）為擔保現在及將來所負之票據，借據應償還合會契約金額以及其他一切債務即本金以新臺幣貳佰貳拾萬元（叁佰伍拾萬元）為限度之清償及其利息，遲延利息償還合會契約違約金實行抵押權費用，以及因債務不履行而生之全部損害之賠償起見特將後開所有不動產（以下簡稱擔保物）設定抵押權出押與貴行」，故未記載債務人巫昂達，惟巫昂達係前開二筆抵押權設定之債務人，業經依法登記，其他約定事項僅為上開二筆抵押權設定之補充約款，其未記載巫昂達所附債務之旨，並不影響系爭房地即為擔保債務人巫昂達所負債務之設定登記效力，附此敘明。
②⑴96年3月20日修正，同年9月28日施行之新增條文民法
第881條之1第1項對於最高限額抵押權定義為：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」，同條第2項復就最高限額抵押權所擔保的債權限制為：「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限」。而依民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」，即民法第881條之1第1項仍溯及適用於修正施行前的最高限額抵押權，而民法第881條之1第2項則不溯及適用於修正施行前的最高限額抵押權，換言之，概括最高限額抵押權如設定於前述修正前者，於前述修正實行後，仍繼續有效。
⑵查：本件最高限額抵押權之設定契約書既記載擔保債
務人巫昂達之各個債務，該最高限額抵押權即所謂概括最高限額抵押權，所擔保之債權，即包括債務人巫昂達於該最高限額抵押權存續期間內，現在及將來對被上訴人所負之一切債務在內，從而，以系爭房地所設定如不爭之事實（一）（二）所示之第一、二順位最高限額抵押權，所擔保之債務範圍當然包括債務人巫昂達如不爭之事實（四）所示，於該第一、二順位最高限額抵押權存續期間之83年8月20日，對被上訴人2800萬元之借款債務在內。
２系爭房地所設定第一、第二順位最高限額抵押權擔保之債
權，是否已因上訴人不爭執事項（三）之清償債務而告確定？①按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，
與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。又96年3月28日增訂公布（並於公布後6個月施行）之民法第881條之1所定之最高限額抵押權，其所擔保之債權，依同條第2項規定，固以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。惟所謂一定法律關係所生之債權，考諸其立法理由，當然包括現有及將來可發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。
是此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。且該抵押契約如定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利（最高法院99年度台上字第863號判決意旨參照）。
②查：
⑴ａ不爭之事實（三）中所示之350萬借款，上訴人主
張於91年初即已全數清償云云，惟被上訴人則抗辯至96年8月31日才全數清償等語。
ｂ查：不爭之事實（三）中所示之350萬借款，上訴
人係於何時清償？此有被上訴人所提出之放款分期償還明細查詢表一份（見原審卷第21至26頁）可證上訴人係於96年8月31日以現金清償完畢。上訴人雖主張於91年初已清償完畢，然既為被上訴人所否認，且上訴人又未提出其他任何證據以資證明，其此部分之主張，尚無足採。
⑵本件系爭二筆220萬元及350萬元抵押權之存續期間分
別至103年3月23日及110年6月27日止，其擔保之範圍，包括債務人現在及將來所負之票據，借據應償還合會契約金額以及其他一切債務等情，有系爭抵押權設定契約書（含其他約定事項）附於原審法院102年度司拍字第142號卷可稽，已如前述。而本件系爭最高限額抵押權原設定義務人巫怡毅固已於96年8月31日清償債務人巫昂達向被上訴人之100萬元及350萬元借款債務，但債務人巫昂達於該時間點已另向被上訴人借款2800萬元，雖債務人巫昂達另提供不動產為擔保，然上開不動產經拍賣後，被上訴人之債權仍未完全受償，且系爭房地上現所執行之債權，係巫昂達對被上訴人之消費借貸債務等事實，均為兩造所不爭，並據原審法院調取原審法院90年度執字第1374號民事強制執行卷宗及102年度司拍字第142號拍賣抵押物卷核閱無訛。則依上揭意旨及上開設定契約書之約定，系爭債務自屬系爭最高限額抵押權擔保之範圍，於系爭債務尚未清償且抵押權存續期間屆至前，系爭最高限額抵押權當無消滅之理。
③⑴至定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期
者，在期間未屆滿前，擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記，固有最高法院83年台上字第1055號判例可資參照。惟其中所謂「其他事由而消滅」於原抵押人移轉抵押物所有權之情形時，應須為最高限額抵押權人所明知且有意拋棄其擔保權利（例如出具同意塗銷抵押權之書面）者，始克當之（最高法院99年度台上字第863號判決意旨參照）。
⑵本件上訴人主張：伊於91年清償完畢第一順位最高限
額220萬元（借款100萬元）、第二順位最高限額350萬元之借款後曾向被上訴人申請塗銷系爭房地第一、第二順位抵押權，但被上訴人在91年4月16日發函向被上訴人總行請示說上訴人申請系爭房地抵押權塗銷是否可行等語。足證，上訴人對系爭最高限額抵押權須辦理塗銷，始能消滅應有所瞭解，而系爭最高限額抵押權既遲未辦理塗銷，足見被上訴人並未同意拋棄其擔保權利。況且被上訴人主張：上訴人向被上訴人申請塗銷系爭房地抵押權，被上訴人表示要請示總行是否准予塗銷，即台南中小企銀南嘉義分行91年4月18日（91）南銀義分字第138號函之時點，系爭抵押物設定登記範圍所揭債務人之一巫昂達於被上訴人尚有前開2800萬元之主債務暨350萬元案之主債務尚未償還，其中350萬元案遲於96年8月31日始全數清償，僅巫昂達之另筆主債務100萬元清償等事實，有被上訴人提出之91年5月2日（91）南銀總審字第2654號函文自明（即總行復91.04.18（91）南銀義分字第138號函、放款分期償還明細查詢表）在卷可參。益證，系爭房地於91年上訴人清償其所借債務後，系爭最高限額抵押權所擔保之債權並未全部清償完畢，核與已無債權存在之情形不符，揆諸前開說明，上訴人主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於上訴人91年清償100萬元及350萬元借款後即告確定云云，難以採信。
④上訴人另主張：「被上訴人答應上訴人，於上訴人清償
上開100萬元及350萬元之抵押債務後，同意塗銷系爭最高限額抵押權，竟不履行，而聲請拍賣系爭抵押物有違誠信」云云，為被上訴人所否認，此部分之事實，應由主張對其有利之上訴人負舉證責任。查：由前述２③⑵中所述被上訴人之函文內容，並不足以證明被上訴人曾為前述塗銷抵押權之同意，此外，上訴人未提出其他任何證據以資證明，其此部分之主張，亦無足採。
六、綜上所述，上訴人主張系爭房地第一、第二順位最高限額抵押權擔保之債權於其清償該抵押債務後即告確定，巫昂達嗣後對被上訴人所負債務已非系爭房地第一、第二順位最高限額抵押權擔保範圍云云，並無可採，被上訴人抗辯系爭最高限額抵押權擔保之債權並未消滅等語，堪認為真實。是上訴人請求確認被上訴人就上訴人所有系爭房地所共同設定之第一順位本金最高限額220萬元、第二順位本金最高限額350萬元抵押權所擔保之債權均不存在；被上訴人應將系爭房地，於73年3月31日所共同設定之第一順位本金最高限額220萬元、80年6月29日所共同設定之第二順位本金最高限額350萬元抵押權設定均予以塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年9月9日
民事第二庭審判長法官葉居正
法官羅心芳法官蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月9日
書記官呂宬樂【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。