裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年抗字第203號民事裁定
裁判日期：民國95年08月09日
裁判案由：執行異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定95年度抗字第203號抗告人戊○○○
乙○○
丙○○
丁○○共同送達代收人己○○律師相對人新營機械工業有限公司法定代理人甲○○上列抗告人因與相對人間給付借款強制執行聲明異議事件，對於中華民國95年6月23日臺灣臺南地方法院所為裁定（95年度執字第17395號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：本件憑以核發債權憑證之臺灣臺南地方法院93年度促字第25133號支付命令，權利主體乃係新營機械工業有限公司，而該公司曾以該公司名義簽章收受支付命令之送達，應認已合法送達，不生支付命令未確定之問題；又債務人新營機械工業有限公司向臺南縣政府辦理營利事業登記證之營業負責人 陳擇仁 並未辦理變更，則債務人公司於89年7月25日變更登記之法定代理人甲○○是否確實執行法定代理人職務，是否不實登記而有無效之情形，應有疑義；另本件債權人及債務人對於抗告人參與分配均未聲明異議，執行程序亦尚未終結，原審依職權駁回抗告人參與分配之聲明，應有違誤等語。
二、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付予確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年度台抗字第114號判例參照）。又法人之代表人，在實體法上固非所謂法定代理人，然在民事訴訟法上，乃準用關於法定代理之規定；而對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之，民事訴訟法第52條、第127條第1項分別定有明文。
三、抗告人固提出臺灣臺南地方法院93年10月22日南院慶93執湘字第35453號債權憑證為執行名義，就同法院93年度執字第44011號執行事件聲明參與分配。然查：
㈠、上開債權憑證係抗告人前執臺灣臺南地方法院93年度促字第25133號支付命令及其確定證明書，對於債務人即新營機械工業股份有限公司之財產聲請強制執行，嗣因執行債務人財產未拍定或債權人不願承受，而由執行法院核發債權憑證交抗告人（即執行債權人）收執等情，有債權憑證正本乙份在卷可參（見原審卷第3頁）。惟上開支付命令之債務人新營機械工業股份有限公司於89年7月25日已變更登記其代表人為甲○○，而93年7月1日核發之上開支付命令卻係向第三人陳擇仁送達，並由陳擇仁親自收受，有臺灣臺南地方法院93促字第25133號支付命令、送達證書、有限公司變更登記表影本各乙份附卷可稽（見原審卷第7至9、11頁）。依前揭法條規定，對法人之送達既應以其代表人為應受送達人，則上開支付命令即未經合法送達，堪可認定。
㈡、按發支付命令後，3個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，民事訴訟法第515條定有明文。上開支付命令業於93年7月1日核發，迄未合法送達與相對人，已如前述，至今已逾3個月，該支付命令應已失其效力，自不生與確定判決同一之效力，參諸前揭判例意旨，縱法院誤為核發確定證明書及債權憑證，亦不得據以為執行名義而聲請強制執行，執行法院自得依職權審查執行名義之合法性，並不因執行債權人或其他執行債務人有無聲明異議而受影響。又主管機關之公司登記有公信力，公司法第12條訂有明文，本件債務人既經主管機關為代表人之變更登記，則抗告人另主張債務人之代表人變更登記可能為不實云云，自無可採。
㈢、綜上，上開支付命令未經合法送達，不備執行名義之要件，因該支付命令所核發之債權憑證亦不得據以為強制執行，是本件聲明參與分配於法不合，應予駁回。原審裁定駁回抗告人參與分配之聲明，經核並無不合。抗告人仍執前詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。
中華民國95年8月9日
民事第二庭審判長法官丁振昌
法官吳上康法官李素靖上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國95年8月10日
書記官林鈴香【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
K