裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第606號刑事判決
裁判日期：民國110年02月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第606號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳清文指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第1618號），本院判決如下：
主文陳清文販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分之咖啡包柒包（驗前總淨重貳拾壹點參柒參參公克、驗餘總淨重貳拾壹點零玖柒參公克）及盛裝上開毒品之包裝袋柒個、iPhone廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）皆沒收。
事實
一、陳清文明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108年12月20日19時41分許，以其持用之行動電話門號0000000000號連結網際網路，透過通訊軟體WeChat（微信），以暱稱「蚊子」登入「桃園在地24H支援」公開聊天群組，刊登含有「飲料（貼圖）煙（貼圖）不阿私芭樂」等暗示販賣毒品之訊息，適新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員 婁少懷 於108年12月23日執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，察覺有異，遂以暱稱「蘇蘇」與陳清文聯繫，假意欲向其購買毒品，雙方約定於同日在新北市○○區○○○路前，由陳清文以新臺幣（下同）3,600元之價格，販賣含有上開第三級毒品成分之咖啡包6包予喬裝為買家之警員。嗣警員於同日21時許抵達上開地點後，即與陳清文聯繫，惟陳清文遲至當日22時40分許方到場，並向警員表示因其讓警員等候許久，故願以優惠價格3,500元出售7包毒品咖啡包予警員，待陳清文將前揭毒品交與警員後，警員隨即表明身分，當場逮捕陳清文，致未成交而不遂，並扣得毒品咖啡包7包（驗前總淨重21.3733公克、驗餘總淨重21.0973公克）、iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號刑事判決要旨參照）。查本件查獲經過係警員婁少懷執行網路巡邏時，發現被告陳清文透過微信向不特定人散布暗示提供毒品交易之訊息，乃以化名與被告聯繫，並利用微信語音通話之功能，進一步洽談交易毒品事宜，經警員與被告約定交易地點，被告依約攜帶毒品前往交付等情，業經被告供認在卷，並有警員婁少懷出具之職務報告1份、被告微信帳號頁面、在微信群組刊登之上開廣告訊息及與警員間之微信對話紀錄翻拍照片共18張、被告與警員之微信對話譯文1份在卷可稽（見109年度偵字第1618號卷【下稱偵卷】第39至46頁、第51至60頁），足徵被告原已具有販賣毒品之意，員警於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，是員警前開偵查作為，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依該方式所蒐集之證據資料，均有證據能力，合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決以下援引之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據。
㈢至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公
務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱，
，且有被告微信帳號頁面、在微信群組刊登之上開廣告訊息及與警員間之微信對話紀錄翻拍照片共18張、被告與警員之微信對話譯文1份、查獲及扣案物照片4張、證人婁少懷於
108年12月23日製作之職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院109年
3月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份附卷可稽（見偵卷第31至35頁、第39至46頁、第51至60頁、第
103頁），且有含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮成分之咖啡包7包（驗前總淨重21.3733公克、驗餘總淨重21.0973公克）及被告持用之上開行動電話扣案為證，足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查警員婁少懷係被告透過網路偶然結識之買家，雙方並無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理。況被告於警詢時自承其係以2,300元之價格購入扣案之毒品咖啡包7包，而以3,50
0元之價格販售予警員乙情（見偵卷第21頁）。是被告本件販賣第三級毒品咖啡包之行為，確有從中賺取差價營利之意圖及事實，應堪認定。
㈢綜上所述，被告基於營利之意思而為本件販賣第三級毒品未遂之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑得併科罰金部分，從修正前之「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；第17條第
2項則將減刑要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，考其修正理由略謂：「原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」，是修正前被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合該項減刑要件，於修正後則須於偵查及歷次審判中均自白，始能依該項規定減刑，適用上較為嚴格。經綜合整體比較結果，自以修正前之規定較有利於被告。
四、論罪科刑：㈠罪名：
按3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品。又警員向被告佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒品之警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論以販賣第三級毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡刑之加重、減輕事由：
⒈刑法第25條第2項：
被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，爰衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於警詢、偵查中及本院審理時，均坦承有本件販賣第三級毒品未遂之犯行（見偵卷第18至21頁、第75至76頁，，本院109年度訴字第606號卷【下稱本院卷】第121至
122頁、第162頁），應認被告本案犯行符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，而予減輕其刑，並與上開減輕事由（刑法第25條第2項）依法遞減之。
㈢量刑：
爰以被告之責任為基礎，審酌其明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣上開毒品以牟利，不僅擴大毒品之流通範圍，且對社會風氣及治安造成危害，並參酌其素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、教育程度、家庭與經濟狀況（見本院卷第163頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量、未實際獲取價金，及於犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、沒收：㈠按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，98年5月
20日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，已制定刑罰，109年
1月15日復修正降低為純質淨重五公克以上）。惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之。
㈡查扣案含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、氯乙
基卡西酮成分之咖啡包7包（驗前總淨重21.3733公克、驗餘總淨重21.0973公克）係違禁物，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收（至鑑驗用罄部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知），而盛裝上開第三級毒品之包裝袋7個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予宣告沒收。另查扣之iPhone廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），為被告所有供作與警員聯繫交易毒品事宜之用乙情，已據其供陳在卷（見偵卷第20至21頁、第76頁），應依同條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項、第17條第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾開源偵查起訴，由檢察官蔣政寬到庭實行公訴。
中華民國110年2月5日
刑事第七庭審判長法官彭全曄
法官劉思吟法官白承育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖俐婷中華民國110年2月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。