裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第247號民事判決
裁判日期：民國103年12月04日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決103年度簡上字第247號上訴人 周瑞媛 訴訟代理人 張軒綺 被上訴人同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政 訴訟代理人 陳依伶 律師上列當事人間因分配表異議之訴事件，上訴人對於民國103年5月13日本院102年度旗簡字第170號第一審判決提起上訴，本院於103年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。查上訴人前以本院101年度司促字第56305號確定支付命令為執行名義（下爭系爭執行名義），向本院執行處聲請對訴外人陳ＯＯ為強制執行，請求其給付上訴人200萬元暨相關利息、費用，經本院以101年度司執字第148442號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理後，系爭執行事件於民國102年11月20日作成分配表（下稱系爭分配表），定於同年12月16日分配，上訴人以一般債權人之地位參與分配，獲分配如附表一系爭分配表次序5、7、8所示之分配金額。被上訴人於11月28日收受系爭分配表，嗣於12月10日提出聲明異議狀，對上訴人獲分配如上開款項表示異議，主張上訴人參與分配之債權不存在。本院民事執行處於12月16日發函命被上訴人限期10日內提出對上訴人提起分配表異議之訴之起訴證明，被上訴人於12月25日提起本件分配表異議之訴，並於同日檢具分配表異議之訴起訴狀膳本，向本院民事執行處陳報已提起本件分配表異議之訴，足認被上訴人於原審提起本訴合於強制執行法第41條之規定，合先敘明。
二、按「於第二審，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：1.因第一審法院違背法令致未能提出者。2.事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。3.對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。4.事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。5.其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。6.如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項定有明文，且前揭規定，依同法第436條之1第3項準用第463條規定，亦準用於簡易訴訟之上訴程序。又按當事人逾時提出之新攻擊防禦方法，是否發生不得提出之失權效果，及未允許其提出是否顯失公平，仍應由法院依具體個案情形妥適裁量。所稱之「如不許其提出顯失公平」者，乃係一概括規定，凡當事人忽略法律上、事實上或證據上陳述，對裁判結果具有重大要性者，如法官未能盡其訴訟促進義務，行使闡明權，令當事人為完善之聲明或陳述，致當事人未能於第一審程序及第二審準備程序時適時提出聲明或陳述者，均應認屬不許提出顯失公平之情形（最高法院100年度台上字第71
6號判決意旨參照）。查本件上訴人上訴後始提出附表二所示郵政存簿交易明細資料（本院卷第57至63頁），並聲請通知證人陳ＯＯ到庭證述，此固屬新攻擊防禦方法。惟查，上訴人於原審未委任專業律師為其訴訟代理人，其於原審103年1月14日第一次言詞辯論程序期日稱：伊係聲請本票債權，（陳ＯＯ）於100年還有付利息等語（原審卷一第14頁），然原審未適時行使闡明權，令上訴人就此利己之事實為完善之證據上陳述，又參以上訴人於第二次言詞辯論期日經合法通知，未於言詞辯論期日到場，由被上訴人聲請一造辯論而為判決，自難認上訴人延遲提出該攻擊防禦方法有可歸責事由，且若不允其提出上開新攻擊防禦方法，亦顯失公平，揆諸前開規定，應准許其提出。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：系爭執行事件所製作如附表一系爭分配表所示之分配金額，係上訴人持系爭執行名義向系爭執行事件聲明參與分配所獲分配之金額，而系爭執行名義所載之債權為上訴人持訴外人即系爭執行事件債務人陳ＯＯ所簽發發票日為95年3月5日、到期日為97年3月5日、票據號碼為81021號及金額為新臺幣（下同）200萬元之本票（下稱系爭本票），惟系爭本票債權是否存在，是否確實有上訴人所主張之借款事實，其自應就其債權存在之事實負舉證責任。
且系爭本票於97年到期，被告遲至101年間聲請支付命令，是系爭本票債權依票據法第22條之規定，已因3年間不行使時效消滅，而陳ＯＯ卻怠於行使其主張消滅時效完成之抗辯權，原告為保全自己之債權，即得依民法第242條之規定，代位陳ＯＯ對被告提起時效抗辯，爰依強制執行法第39條第
1項及第41條第1項前段等規定，提起本訴等語。並於原審聲明：系爭執行事件於系爭分配表如附表一所示次序應予剔除，不列入分配，應改分配予被上訴人。
二、上訴人則以：上訴人係依系爭本票所示借款債權取得系爭執行名義，陳ＯＯ至100年仍有持續繳付利息等語置辯。並於原審聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審經審理後，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，除援引原審主張及陳述外，並於本院補陳：上訴人自87年1月間起陸續貸與款項予陳ＯＯ，至95年間雙方以200萬元作為結算借貸金額（下稱系爭借款），陳ＯＯ簽發系爭本票作為擔保系爭借款之證明等語。並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人於原審之訴駁回。被上訴人除援引原審主張及陳述外，並補陳：證人陳ＯＯ於本院審理時之證述不實，上訴人所提出相關郵局匯款資料亦無法證明系爭借款等語，以資抗辯。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人持系爭本票向本院聲請核發支付命令，並取得系爭執行名義。
（二）上訴人於系爭執行名義提出系爭本票，僅作為擔保系爭借款之證明，並無主張票據權利。
五、本件之爭點為：上訴人與陳ＯＯ間就系爭借款是否存有消費借貸關係？被上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭分配表中關於上訴人所受如附表一所示次序應予剔除，有無理由？
六、本院得心證之理由：
（一）按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨可資參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045判決意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人對陳ＯＯ無債權存在，不得持系爭執行名義行使權利，為上訴人所否認，並執前詞為辯，本諸前揭說明，自應由上訴人就系爭借款與陳ＯＯ間存有消費借貸關係，負舉證之責任。
（二）上訴人主張伊與陳ＯＯ間有系爭借款債權之存在，無非係以附表二所示郵政存簿交易明細資料（本院卷第57至63頁），並舉證人陳ＯＯ為證。惟查：
１、上訴人主張陳ＯＯ簽發系爭本票作為擔保系爭借款之證明部分，依上訴人本院103年8月7日準備程序期日稱：伊陸續以現金交付陳ＯＯ，自借款時陳ＯＯ皆有繳足利息，本金還了3次，但自95年3月至97年8月止，利息給付不足，才要求陳ＯＯ簽發系爭本票等語（本院卷第46頁），可知陳ＯＯ先前繳息正常，嗣因利息給付不足，始於97年間簽發系爭本票。惟於本院103年10月6日準備程序期日改稱：系爭本票發票日期95年3月5日，為陳ＯＯ實際簽發之日期，陳ＯＯ約於中船公司退休時即未繳足利息，伊要保障才要求陳ＯＯ簽發系爭本票等語（本院卷第90、91頁）。而證人陳ＯＯ於本院審理時結證稱：伊於87年在中國造船公司工作，於90年被資遣等語（本院卷第76頁）。
上訴人就陳ＯＯ實際簽發系爭本票之日期，及未繳足借款利息之時間，前後主張明顯不一、反覆不定，本院審酌上訴人對此為攸關己身利害之主張，卻一再於訴訟中更改說詞，憑信性自堪質疑。又證人陳ＯＯ證稱：伊欠上訴人不只200萬元，約97年伊有開一張本票給上訴人，總額以20
0萬元計算等語（本院卷第76頁），核與上訴人所稱實際簽發日為95年3月5日等語不符，倘其等於95年3月5日確有以200萬元為借款之結算，其等就擔保結算借款之系爭本票實際簽發時間所述，豈會大相逕庭？上訴人是否於95年3月5日與陳ＯＯ結算借款為200萬元，顯非無疑。
２、依附表二所示郵政存簿交易明細資料所示（本院卷第57至63頁），或僅能證明上訴人自其申辦郵局帳戶提領款項之紀錄，尚難據以證明上訴人確將附表二所提領之款項交付陳ＯＯ。雖證人陳ＯＯ證稱：伊自87年起經濟狀況不好，遭法院強制執行扣薪三分一，伊與上訴人為好朋友，並僅有向上訴人借款，並無約定借款期間，有口頭約定月息1分利，但並非硬性約定，伊缺錢向上訴人借款，上訴人即同意貸與款項，伊未固定給付利息，並曾最高一次借款50萬元，其等借、還款均以現金交付，因上訴人相信伊，伊並無每筆款項還清之後始再向上訴人借款，欠款都是累積著，伊曾表示若無法償還欠款就將房子移轉給上訴人等語（本院卷第73至75、77至80頁）。然查，倘上訴人自87年起至系爭本票發票日前止，陸續多次貸與款項予陳ＯＯ高達約200萬元，且其等間借、還款均以現金交付，殊難想像在上訴人明知陳ＯＯ均未固定給付利息，於前次借款未完全清償之下，僅徒以好友信任關係，復願繼續貸與款項，卻未完全簽立任何借據或以匯款方式留下相關證明。再者，系爭執行事件所查封拍賣高雄市○○區○○段0000地號、權利範圍為1430分之116之土地，為陳ＯＯ於97年4月18日以買賣原因登記取得，有土地登記謄本附於系爭執行卷可稽。倘其等確有陳ＯＯ所指深厚之信任關係，自應將該購地資金清償對上訴人積欠之款項，陳ＯＯ卻捨此未為，顯悖於常情。 佐以 上訴人自承：當時係陳ＯＯ告知伊其房屋將遭法院拍賣，伊始聲請支付命令等語（本院卷第
92、93頁），衡以陳ＯＯ為系爭執行事件之債務人，與上訴人具有緊密利害關係，故陳ＯＯ所為上開證述，顯係迴護上訴人之詞，自難單憑陳ＯＯ之證述逕採信為有利上訴人之認定。而上訴人復未就此更為舉證，從而，自難認其與陳ＯＯ間就系爭借款存有消費借貸關係，上訴人所為主張，當屬無據。被上訴人所為主張，即屬有據。
七、綜上所述，上訴人無法證明其與陳ＯＯ間就系爭借款存有消費借貸關係，原審為上訴人敗訴之判決，於法尚無違誤，自應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，均核與判決結果無影響，爰不再予斟酌，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國103年12月4日
民事第五庭審判長法官張維君
法官秦慧君法官饒志民附表一┌──┬──────┬─────┬──────┬─────┬──────┐│編號│102年11月20│債權種類│債權原本│分配比率│分配金額│││日分配表次序││（新臺幣）││（新臺幣）│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│1│5│併案執行費│16,000元│100％│16,000元│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│2│7│普通債權│2,000,000元│9.9128％│253,550元│├──┼──────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│3│8│程序費用│500元│9.9128％│50元│└──┴──────┴─────┴──────┴─────┴──────┘附表二┌──┬──────────┬─────────┐│編號│以現金或卡片提款時間│提款金額（新臺幣）│├──┼──────────┼─────────┤│1│87年1月3日│120,000│├──┼──────────┼─────────┤│2│87年2月27日│100,000│├──┼──────────┼─────────┤│3│87年5月6日│100,000│├──┼──────────┼─────────┤│4│87年6月10日│100,000│├──┼──────────┼─────────┤│5│87年12月28日│120,000│├──┼──────────┼─────────┤│6│87年12月30日│200,000│├──┼──────────┼─────────┤│7│88年1月29日│150,000│├──┼──────────┼─────────┤│8│89年5月31日│200,000│├──┼──────────┼─────────┤│9│89年12月18日│100,000│├──┼──────────┼─────────┤│10│90年1月5日│100,000│├──┼──────────┼─────────┤│11│90年1月10日│60,000│├──┼──────────┼─────────┤│12│94年1月12日│500,000│└──┴──────────┴─────────┘以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國103年12月4日
書記官許白梅