裁判字號：最高法院91年台上字第6774號刑事判決
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：因違反毒品危害防制條例案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六七七四號
上訴人甲○○選任辯護人 蔡進欽 律師
楊清安 律師 蔡弘琳 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年五月十七日第二審判決（八十九年度上訴字第一六○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度營偵字第一四三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級安非他命之犯意，於民國八十七年七月二十日， 趙志成 以甲○○所有之號碼為0000000000號行動電話和甲○○聯絡欲找 王智輝 購買海洛因及安非他命，甲○○乃聯絡王智輝，經其告知可向綽號「大頭」之不詳姓名年籍成年男子購買毒品及「大頭」之聯絡方式後，甲○○即以販賣毒品之意思，先至台南縣新營市○○路南新國中前向趙志成收取欲購買海洛因之新台幣（下同）二千元及欲購買安非他命之一千五百元共計三千五百元後，再向綽號「大頭」之成年男子及隨同「大頭」前來之綽號「 阿萍 」之不詳姓名年籍之成年男子販入價值二千元之海洛因及一千元之安非他命（其中五百元因隨「大頭」及「阿萍」搭乘計程車至台南縣東山鄉之不詳處所取回毒品，而作為支付計程車費所需），並自綽號「大頭」獲得些許海洛因施用以為營利後，再前往南新國中守衛室旁欲交付前揭毒品予趙志成時，見有警員在場，乃將上開毒品棄置於該警衛室後方空地上，並趁機逃逸，嗣經警於該警衛室旁查獲趙志成並於後方空地上扣得海洛因二小包（淨重合計重○‧○七公克、包裝重合計重○‧六三公克）及安非他命一小包（淨重○‧一二公克、包裝重○‧一八公克）而供出甲○○，始循線查獲等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑拾貳年陸月，褫奪公權伍年，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第三百七十條前段規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則。而此原則，於同條但書所定不利益變更禁止原則之例外情形，亦有其適用。故第二審判決認定第一審判決記載之事實有誤而將之撤銷改判，其認定之犯罪情節既與第一審相同，除非第一審量刑失輕有誤，第二審判決如諭知較第一審所宣告之刑為重，卻未說明其理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則之旨無悖。本件第一審認定上訴人成立販賣第一、二級毒品罪，依想像競合犯從一重論以販賣第一級毒品罪，判處有期徒刑拾貳年貳月，褫奪公權陸年，經上訴人提起第二審上訴（檢察官未上訴），原判決認定之犯罪事實，除犯罪時間外，均與第一審判決相同，卻判處有期徒刑拾貳年陸月，褫奪公權伍年，就主刑部分，科以較第一審判決所宣告之刑為重之刑，並未說明其理由，依上述說明，自有違罪刑相當原則及不利益變更禁止原則，並有判決理由不備之違誤。㈡、依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，至該毒品之外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，及便於携帶販賣，僅係供販賣毒品所用之物，並非專供製造或施用毒品器具，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，方屬適法。原判決將本件查扣之第一級毒品海洛因貳小包之包裝重合計零點陸參公克及第二級毒品安非他命壹包之包裝重零點壹捌公克均一併依同條例第十八條第一項規定諭知沒收並銷燬之，亦有適用法則不當之違誤。㈢客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖認定上訴人向綽號「阿萍」之不詳姓名年籍之成年男子購買價值一千元之安非他命等情，惟上訴人於警訊時供認：第二級毒品之來源係向綽號「大頭」、「廷仔」者販入，「廷仔」本名 賴建廷 ，住新營市○○路○○○巷○○○號，並指認賴建廷之口卡無誤(見警卷第六、九頁)，原判決認定之綽號「阿萍」之不詳姓名年籍之成年男子是否即為綽號「廷仔」之賴建廷，原判決未予審認究明，遽予判決，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月五日