裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上更㈢字第30號民事判決
裁判日期：民國94年01月25日
裁判案由：塗銷土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度重上更㈢字第三○號
上訴人 廖德川 被上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十四年三月十日臺灣臺中地方法院八十三年度重訴字第三二三號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於民國九十四年一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊於民國（下同）六十八年三月二十日向被上訴人乙○○借款新台幣（下同）九百七十萬元，乃提供坐落台中縣○○鄉○○○段一一之三地號土地（分割為一一之三、一一之三七七號及原審判決附表所示地號，下稱系爭土地）為其設定一千五百萬元抵押權為擔保，抵押權人為訴外人 黃秀雲 。詎被上訴人乙○○、甲○○竟利用伊委其辦理抵押權設定之機會，持伊交付之權狀、印鑑證明書、印章，偽造兩造間六十八年八月二十七日買賣所有權移轉契約書，並於同年九月六日持該偽造之契約書，向台中縣豐原地政事務所辦理買賣所有權移轉登記，將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人二人名下，應有部分各二分之一（嗣於本院九十年度重上更二字第一二號案件審理中第一四九頁及本次審理中更正為上開所有權移轉登記為被上訴人二人名義，有經上訴人同意，係信託讓與擔保行為）。嗣經伊知悉上情，被上訴人乙○○乃與伊於六十八年十月二十四日訂立不動產買賣契約書，約定除該不動產買賣契約書附件所示編號Ｂ一、Ｂ三、Ｂ五、Ｂ十、Ａ一、Ａ六、Ａ七、Ａ十二等八間房屋連同基地保留為被上訴人乙○○所有，以清償伊負欠之借款本息外，其餘土地應返還與伊。雖該不動產買賣契約書僅被上訴人乙○○一人與伊為之，但被上訴人甲○○為乙○○之職員，前之所有權移轉登記所登記於甲○○名下之應有部分二分之一，實際仍乙○○所有，僅是借甲○○名義登記，是乙○○與伊事後成立之上開買賣協議，效力自及於甲○○。茲系爭土地已分割為一一之三、一一之三七七號及原判決附表所示之土地，惟被上訴人迄未依約將應返還與伊之土地返還，爰依侵權行為（於本院更二審審理中撤回此訴訟標的，見本院九十年度重上更二字卷第一百零一頁）、不當得利及六十八年十月二十四日買賣契約，求命（一）被上訴人將坐落台中縣○○鄉○○○段十一之三號土地如原審判決附圖所示Ｄ部分面積０、００五四公頃土地及Ｆ部分面積０、００五四公頃，及同段十一之三七七號土地如原審判決附圖所示Ｋ部分面積０、００六六公頃土地及Ｊ部分面積０、００六一公頃土地於分割後，交付並移轉所有權登記予上訴人。（二）被上訴人應將原審判決附表所載土地交付並移轉所有權登記予上訴人。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將其共有坐落台中縣○○鄉○○○段十一之三號土地如附圖所示分割出Ｄ部分面積０、００五四公頃、Ｆ部分面積０、００五四公頃，及同地段十一之三七七號土地按如附圖所示分割出Ｋ部分面積０、００六六公頃、Ｌ部分面積０、００六六公頃，被上訴人於辦理土地分割後，應將Ｄ、Ｆ、Ｋ、Ｌ部分土地所有權全部移轉登記予上訴人。（三）被上訴人應將附表所載之土地所有權移轉登記予上訴人（於原審請求被上訴人「交付」上開土地部分，自因上訴人未上訴而告確定）。併稱：上訴人前因向被上訴人乙○○借款，乃以所有之系爭土地作為擔保辦理抵押權登記，嗣於六十八年八月二十七日所訂之之買賣契約，非實際買賣，僅係作為債權擔保之信託擔保讓與。至六十八年十月二十四日所訂之不動產買賣契約書係以上訴人所欠債務一千一百萬元作為被上訴人向上訴人購買房地之價款，原有之借貸關係更易為新的房屋買賣契約，原借貸關係及擔保信託亦均消滅，其後兩造僅能依新成立之買賣契約請求履行，被上訴人應將附表所示之土地返還。至被上訴人甲○○自始參與六十八年十月二十四日契約之訂定，對契約內容無意見，與乙○○間屬隱名合夥關係，則由被上訴人乙○○代表出名訂立契約，效力自及於甲○○，乙○○與上訴人立約解決債務糾紛時，自亦有終止與甲○○間借名信託之關係，契約之效力及於甲○○。縱認被上訴人非該契約之當事人，上訴人與被上訴人乙○○間之借貸關係及擔保信託關係既已消滅，上訴人亦有權基於不當得利之法律關係訴請甲○○返還附表所示之土地。又於訂立六十八年十月二十四日買賣契約後，被上訴人即依約現狀點交及將房屋起造人名義變更其本人或指定人。至編號Ｂ五房屋併於編號Ａ一房屋，編號Ｂ十房屋併於編號Ａ十二房屋，編號Ａ七房屋，上訴人已依約交付被上訴人，起造人名義亦變更為甲○○，雖經上訴人之債權人聲請台灣台中地方法院拍賣，不得謂給付不能等語。
二、被上訴人乙○○則以：系爭土地為被上訴人等依兩造於六十八年八月二十七日買賣合約書所購得，以上訴人所負之一千一百萬元債務及五百三十萬元面額之支票為代價，並無偽造情事。至上訴人與被上訴人乙○○於六十八年十月二十四日訂立之不動產買賣合約，實為互易，以上訴人之八間房屋交換被上訴人乙○○之土地，則前揭八幢房屋，當然與系爭土地之其餘部份互為對價，具有對待給付之關係，然因上訴人迄未給付，前揭協議書業經被上訴人於八十三年十月廿四日表示解除，上訴人所為主張顯無理由，且上開協議與被上訴人甲○○無關，甲○○亦否認有代理權授與行為；縱非互易契約，其性質應為和解契約或信託讓與擔保。且依當時建築圖說，並未有編號Ｂ５及Ｂ１０之房屋，且編號Ａ７之房屋亦為上訴人之債權人所拍賣，亦屬給付不能，被上訴人於八十三年十月二十四日以答辯狀催告履行後，依給付不能與給付遲延，已於八十五年六月十二日表示解除契約，上訴人自不得請求履行該合約。退而言之，如認被上訴人等取得系爭土地所有權之原因為信託之讓與擔保，所謂信託之讓與擔保，係指債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，債權清償後，該擔保物即應返還於債務人，債務人不履行時，債權人得將擔保物變賣或估價而就該價金受清償而言，即擔保物之返還，乃有一先決條件（停止條件），即擔保之債權已獲清償，本件依上開協議，上訴人所負之債務乃以八間房地給付予被上訴人，而如前所述，該協議書已因給付不能而經被上訴人合法解除，協議書解除與未曾訂約同，上訴人自不得再行主張以八間房地抵償債務。而上訴人所積欠被上訴人之債務迄今仍未清償，返還系爭土地之條件迄未成就，上訴人主張返還系爭土地亦非正當；又當事人須有因新債務之發生而使舊債務消滅之意思，始足構成債之更改，惟上訴人並無舉證兩造訂立新約時，已合意消滅舊債務，上揭主張並為被上訴人所否認，自難認定上開新約之訂立，已發生債之更改之效力，上訴人主張自無可採等語資為抗辯。
三、本件被上訴人甲○○經合法通知而未於言詞辯論期日到庭，復核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件上訴人於本件更審前，減縮請求移轉座落台中縣○○鄉○○○段十一之三六九號土地，於本件審理中則減縮請求移轉同段十一之三三０地號，於法即無不合。
五、查系爭分割前坐落台中縣○○鄉○○○段１１之３號土地面積０、二七五七公頃原為上訴人所有，於六十八年三月二十日提供予其債權人即被上訴人乙○○設定一千五百萬元之抵押權，抵押權人為訴外人黃秀雲。嗣兩造於六十八年八月二十七日就系爭土地訂立不動產買賣所有權移轉契約書，於同年九月六日移轉所有權登記予被上訴人二人共有，應有部分各二分之一。又該土地嗣因分割已增加為１１之３３０、１１之３６５至１１之３７９等地號，有土地登記簿謄本、及証人代書 趙聰仁 供述暨其提出之土地登記聲請書、土地買賣所有權移轉契約書可稽（見原審卷第十一頁至十三頁、本院八十四年度重上第三十二號卷二第八十二、八
十三、八十五至八十七、第一０九至一三四、第一七二至一八二頁），堪認為真正。
六、就兩造上開六十八年八月二十七日土地買賣所有權移轉契約書性質，上訴人主張係信託讓與擔保，用以擔保其積欠被上訴人乙○○之債務一千一百萬元。被上訴人則謂係單純之買賣契約，以上訴人所負一千一百萬元債務及五百三十萬元面額之支票為買賣價款等語。經查，証人即承辦移轉登記之代書趙聰仁証稱：「廖德川○○○鄉○○○段十一之三號土地，我幫他辦理過戶登記的，因廖德川欠乙○○錢，乙○○拿來說提供設定一千五百萬元抵押，乙○○指定黃秀雲為抵押權人．．．，設定後，乙○○認為還不妥當，又要廖德川土地轉給他作為擔保，才又在我那裡立買賣所有權移轉契約」（見本院八十四年重上第三十二號卷二第八十二頁反面）；又稱：此件買賣純為債權供擔保，土地沒交付及土地過戶給乙○○後，供擔保土地無交付，廖德川在上面蓋房子，乙○○認為還是不妥，因他又不是起造人，再協調如契約（指六十八年十月二十四日契約）之內容等語（見同上卷第八十三頁），足見兩造雖訂有買賣所有權移轉契約書、登記聲請書等，但實際上雙方就系爭土地並無買賣之事。至証人趙聰仁於檢察官偵查中固稱，伊不知兩造買賣契約是真是假等語（見本院八十四年度重上字第三十二號卷二第一百零八頁反面），係其於台中地方法院檢察署六十九年偵字第一二六九二號為上訴人指訴偽造土地移轉文件中所証述，其為洗脫刑責，所為陳述，當不足採信，亦不能認與於本院更審前所述不符，而認其於本院更審前所述為不足取信。再者，上訴人與被上訴人乙○○於六十八年十月二十四日再訂立之不動產買賣契約第二條載明，買賣標的為土地及建物八間份。苟被上訴人乙○○於六十八年八月二十七日即向上訴人購買系爭土地，自不可能其後再次購買。且該六十八年十月二十四日之買賣契約第十三條特別記明：「建物基地現全區為甲方（指被上訴人乙○○）名義，日後分割後除本買賣八間基地保留甲方所有，其餘全部應返還乙方（指上訴人）」，可見系爭土地雖名義上登記乙○○名義，實際上為上訴人所有，否則系爭土地被上訴人如確已買受，已為其所有，殊無可能亦無必要返還上訴人。又查，被上訴人雖稱：六十八年八月二十七日，其以上訴人所負一千一百萬元債務及五百三十萬元面額支票購得系爭土地云云，惟與其於台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查中所述係以五百三十萬買受及所有權移轉契約書所載買賣價金五百三十萬元等情不符，有所有權移轉契約書、台中地方法院檢察署七十一年度偵字第二八八號不起訴處分書及六十九年度偵字第一二六九二號偵訊筆錄附卷足稽（見原審卷第六六、六七頁及本院九十年度重上更二字第一二號卷第一百三十一頁、本院八十四年重上字第三二號卷第二宗第八十五至八十七頁）。且其於前開偵查案中亦表示伊與上訴人協議，將上訴人欠伊的錢折算為一千一百萬元，而上訴人所蓋八間房屋折抵欠債等語（見前開不起訴處分書及本院九十年度重上更二字第一二號卷第一百三十六頁反面），此與刑事案件告訴人 許廷奎 所稱：六十八年十一月間由伊與 楊木村 出面調解，以上訴人在潭子所蓋樓房中八間折價一千一百萬元，做為清償債務及利息等語相符（見本院九十年度重上更二字第一二八頁），足見上訴人確以八間房地做為清償其所積欠被上訴人債務一千一百萬元之方式，苟上訴人已於六十八年八月二十七日出售系爭土地予被上訴人，當無再於六十八年十月二十四日再為協議以八間房地抵債之理。被上訴人雖以抵押權人黃秀雲出具之債權清償証明、系爭土地之八十六年地價稅單及支付買賣價金之支票為證，主張六十八年八月二十七日確為買賣契約云云，然查：
（一）訴外人黃秀雲出具之債權清償証明（本院八十七年度重上更一字第一四號第一四一頁）係對被上訴人出具，亦係被上訴人乙○○指定之抵押權登記者，該証明與兩造確否於六十八年八月二十七日買賣系爭土地無關。
（二）被上訴人所提出系爭土地八十六年之地價稅單二紙（本院八十七年度重上更一字第一四號第六十一頁）、被上訴人等出售系爭土地一部予訴外人 郭少華 之買賣契約書，但係因土地名義上所有權人為被上訴人之故，與兩造是否確有買賣關係或僅係供擔保而移轉所有權之証明無關。
（三）被上訴人雖提出支票存根（本院八十七年度重上更一字第一四號第一四０頁）、支票影本（本院八十四年度重上字第三十二號第一卷第四十、四十一頁）並舉華南銀行及中央銀行函而謂其已以前支票所載價金於六十八年八月二十七日買受系爭土地云云。惟查：
１、系爭兩紙支票究由何人提兌，因兌領時，銀行並未依財政部規定，設簿記載提領人之姓名、身分証號碼，中央銀行亦函稱因現金收入副票、現金支出紀錄均已銷毀，又無上訴人大額提領登載資料，故無法判斷等語（本院八十七年度重上更一字第一四號第九十二、九十三頁）。尚不足以上開支票而認確由上訴人兌領。
２、証人趙聰仁已証稱：「．．．我寫好（買賣所有權移轉契約）之後，乙○○同時又要求二張票，把票號抄寫上去，即是聲請登記以外之約定事項第七點之二張支票也寫上去，當時我有向他說是本件以前擔保為何又寫上去？乙○○說是他律師教他的，他們自己會處理，後來乙○○把過戶資料及二張支票都會回去說要給廖德川辦理，．．．」，又稱：「．．．寫契約時是乙○○拿二張支票來叫我寫上，之後將契約及票帶回去，他說他自己要拿去給廖德川蓋章，他要親自將票交給他．．．」（見本院八十四年度重上字第三二號卷第二宗第八十二頁反面、第一百三十八頁），足見支票由被上訴人乙○○攜走，非如被上訴人甲○○所稱由趙聰仁轉交上訴人。從而可知系爭土地於六十八年八月二十七日訂立買賣公契並於六八年九月六日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應係作為債權之擔保，並非真正之買賣，被上訴人所辯，並無足取。
七、兩造於六十八年八月二七日訂立系爭土地買賣之公契即買賣移轉契約書，並於同年九月六日將所有權移轉登記其名義之買賣既非真實，且依證人趙聰仁於本院更審前審理時證稱上訴人向被上訴人乙○○借錢，乙○○原要求設定抵押，惟於抵押設定後認為不妥，乃將系爭土地所有權移轉作為擔保，嗣乙○○又以上訴人在系爭土地上蓋建房屋，認為猶有不妥，乃有再協調，將上訴人於系爭土地上所建八棟房屋作價抵償債務，重新於六八年十月二十四日訂立新約；並一再指稱系爭土地過戶係作為債權之擔保，則可知系爭土地於六八年八月二七日訂立買賣公契並於六八年九月六日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應係作為債權之擔保，並非真正之買賣，而為信託的擔保讓與，擔保物之返還以所擔保之債權已獲清償為條件，被上訴人等取得系爭土地所有權，自有法律上之依據，而非不當得利。則上訴人主張依不當得利法律關係訴求被上訴人移轉如聲明所示之土地所有權登記，即非正當，應予駁回。
八、又上訴人另主張依六十八年十月二十四日訂立之不動產買賣契約請求部分，查上訴人與被上訴人乙○○於六十八年十月二十四日所訂立，該契約之真正為兩造所不爭執，且訂立時係因被上訴人乙○○以上訴人已在系爭土地上蓋建房屋，認有不妥，乃再協調，將上訴人於系爭土地上所建編號Ｂ１、Ｂ３、Ｂ５、Ｂ１０、Ａ１、Ａ６、Ａ７、Ａ１２等八間房地作價抵償本息債務一千一百萬元，而業已登記為被上訴人名義之系爭土地除作價之八棟房屋基地外，應返還上訴人。此亦經証人趙聰仁、 蔡時全 証述在卷（見本院八十四年重上字第三二號卷第二宗第八十三頁反面、第一宗第一百八十六至一百八十七頁），而被上訴人乙○○於台中地方法院檢察署六十九年偵字第一二六九二號案件偵訊中亦多次自承以八棟房地抵償上訴人所欠之一千一百萬元。有偵訊筆錄影本附卷足按（本院九十年度重上更二字第一二號第一二六至一三七頁）。自堪信上訴人主張係以前開八棟房地作價抵償其所積欠被上訴人乙○○之本息債務一千一百萬元等情為真正。且系爭土地雖登記為被上訴人等共有，但僅係為擔保債務，實際權利人仍為上訴人，亦經認定如前節所述；被上訴人所稱，該六十八年十月二十四日之契約以系爭土地與八棟房屋互易，自非可取。
九、被上訴人另辯稱：此買賣契約之效力不及於被上訴人甲○○，及因上訴人未依約履行，被上訴人乙○○於八十三年十月二十四日以答辯狀催告上訴人履行未果，已解除契約，並於八十五年六月十二日以答辯狀再為解約之意思表示等語。是就此六十八年十月二十四日所訂之不動產買賣契約，自應審酌契約效力是否及於被上訴人甲○○？經查，該買賣契約係被上訴人乙○○與上訴人所訂立，被上訴人甲○○非當事人，縱其六十八年九月六日於登記為系爭土地所有權共有人時，係代書趙聰仁依據上訴人乙○○交待，僅被借名登記，其與上訴人間亦屬第三人利益契約，而得取得系爭土地共有權利，非無法律上之原因，上訴人依不當得利對被上訴人甲○○提起本件請求，顯非有據。且被上訴人甲○○於本院前審復否認有授權被上訴人乙○○，上訴人則未舉証以實其說，自不足以認上訴人主張因代理權授與，系爭六十八年十月二十四日契約效力及於被上訴人甲○○一節為可取。再者，表見代理係指由自己（本人）行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。經查，本件契約並無被上訴人甲○○本人之名義，乙○○亦未表示其為甲○○之代理人，故縱簽約時甲○○確曾到場，亦不符合表見代理之要件。雖代書趙聰仁証稱：「我觀念上的疏忽，認為乙○○在主導全部，那時甲○○亦在場，我主觀上認為乙○○就可以作主，沒有注意到甲○○部分」、「甲○○對該份契約有同意」云云，惟被上訴人甲○○同意者係該份以乙○○為當事人之契約，非含其自己為當事人部分；況代書亦稱係其主觀上認被上訴人乙○○即可作主，顯見証人趙聰仁以為甲○○為當事人，純出於主觀認知及法律觀念之不足，而非事實上甲○○亦為此契約之當事人。至系爭六十八年十月二十四日契約第十三條固載「建物基地現全區為甲方（乙○○）名義」，亦係出於代書趙聰仁法律觀念之錯誤，故其亦証稱：觀念上認為這地是乙○○的（見本院八十四年重上字第三二號卷第二宗第八十三頁反面），自不得執此謂事實上基地名義人含被上訴人甲○○，即謂甲○○亦為契約當事人。從而，系爭上訴人與被上訴人乙○○於六十八年十月二十四日訂立契約其效力自不及於被上訴人甲○○，上訴人自不得執此契約訴請對被上訴人甲○○判決如聲明。
十、另被上訴人乙○○於八十三年十月二十四日於原審答辯狀以建築圖說無Ｂ５、Ｂ１０編號房屋、編號Ａ７部分亦為上訴人債權人拍賣，其迄今未取得產權，催告上訴人履行；復於八十五年六月十二日以答辯狀送達為解約之意思表示。上訴人則稱：上訴人已依約現狀點交及將房屋起造人名義變更其本人或指定人；至編號Ｂ５房屋併於編號Ａ１房屋，編號Ｂ１０房屋併於編號Ａ１２房屋，編號Ａ７房屋，上訴人已依約交付被上訴人，起造人名義亦變更為甲○○，雖經上訴人之債權人聲請台灣台中地方法院拍賣，不得謂給付不能等語。經查：
（一）六十八年十月二十四日之契約第六條，約定系爭八棟房屋及其基地應於六十八年十一月五日現狀點交予被上訴人，上訴人復自承契約標的物應予點交（見本院八十七年度重上更一字第一四號卷第三十五頁反面），足見兩造約定係以現狀點交，變更起造人名義，而非待完成保存登記後，再為所有權移轉登記；再參以被上訴人乙○○於檢察官偵查中亦稱當時約定按照當原告的現狀移交給伊（見本院卷第一百三十七頁），益証被上訴人所辯稱約定移轉所有權登記一節，並非足取。惟上訴人本人於本院八十四年度重上字第三二號案件審理中，當法官詢以：「有無交付土地給對方？」時，答稱：「沒有賣給他，怎會交給他」等語（見本院八十四年度重上字第三二號卷第二宗第三十八頁）；上訴人之訴訟代理人雖主張已於訂約當時即以現狀點交云云（本院九十年度重上更二字第一二號卷第一四六頁），然為被上訴人所否認，亦與上訴人本人上開自承相違，更與契約書第六條所定，六十八年十一月五日點交一情不符（原審卷第四十六頁），上訴人復謂繳契稅是交屋的證明云云（本院卷第四十四頁），實不知依據何在，而迄本院言詞辯論終結之日止，上訴人均無法另行舉證證明確有交付系爭八棟房屋及基地於被上訴人之事實，自不足以認上訴人所謂確已點交之主張為可取。從而，被上訴人乙○○催告後，上訴人自應負給付遲延責任。
（二）另契約標的物中編號Ａ七房地部分，於變更起造人名義為甲○○後，為上訴人之債權人申請執行法院查封拍賣完畢，為兩造所不爭執屬實（本院卷第六十六頁）。故雖係於變更起造人名義為被上訴人甲○○後始被拍賣，惟既未點交，當屬給付不能。
（三）上訴人與被上訴人所訂前開不動產買賣契約，於附記中載明：不動產買賣標示：台中縣○○鄉○○○段六十八年一月二十三日建都營字第二五三號內編號Ｂ
一、Ｂ三、Ｂ五、Ｂ十、Ａ一、Ａ六、Ａ七、Ａ一二等八間，房屋照現狀及基地分割。而建照執照之圖面與本院八十七年重上更一字第十四號卷第七十六頁所附六十八年十月二十四日不動產買賣契約書所附之圖面相同，為兩造所不爭執（本院卷第八十五、八十六頁），依此附圖上並無編號Ｂ五、Ｂ十之房屋，僅有編號Ｂ一、Ｂ三、Ａ一、Ａ六、Ａ七、Ａ十二等，復為兩造所不爭執，而參以原審八十三年十一月十七日囑託台中縣豐原地政事務所複丈成果圖所示（原審卷第七十六頁），該買賣契約附圖編號Ａ一部分，為複丈成果圖所示之Ｂ、Ｃ二間部分，買賣契約附圖編Ａ十部分亦與複丈成果所示Ｉ、Ｊ部分相同，足見上訴人所稱：契約附註編號Ｂ五房屋併於編號Ａ一房屋，編號Ｂ十房屋併於編號Ａ一二等語，洵堪採信。
（四）再者，就上開八棟房屋，至六十九年六月二十三日時編號Ａ一（應包含Ｂ五）、Ｂ一房屋已變更起造人為訴外人許 王秀格 ，編號Ｂ三房屋變更起造人為訴外人 黃森田 ，編號Ａ一二（應含Ｂ十）起造人名義為被上訴人乙○○，編號Ａ六、Ａ七兩棟部分，則變更起造人為甲○○，有台中縣政府函附卷足按（見本院八十七年度重上更一字第十四號卷第三十九頁至四十三頁），此復與証人建築師 方禔賢 、黃森田、 許王秀格 之夫 許重認 於台灣台中地方法院檢察署六十九年偵字第一二六九二號案件中證述相同（本院九十年度重上更二字第一二號卷第一三三至一三六頁），其中黃森田及許王秀格之夫許重認亦稱其購自乙○○，足見黃森田及許王秀格係被上訴人所指定登記變更之起造人。
（五）綜上所述，上訴人固已依約變更起造人名義，惟未依約點交，其中編號Ａ七部分復陷於給付不能，被上訴人乙○○於原審八十三年十月二十八日以答辯狀為催告上訴人於五日內履行之意思表示（原審卷第六十四、六十五頁），再於八十五年六月十二日本院前審中以答辯狀表示解除契約（本院八十四年度重上字第三二號第二卷第五十五至五十七頁、六十四頁），並均送達於上訴人，自屬合法。
十一、上訴人主張六十八年十月二十四日兩造訂立買賣契約後，兩造成立買賣關係，原借貸契約消滅，上訴人原向乙○○借款之借貸關係，其後因兩造協議以借款作為房屋買賣之價金，即被上訴人以一千一百萬元借貸債權作為向上訴人購屋之價款，原有之借貸關係更易為新的房屋買賣契約，故六十八年十月二十四日訂立買賣契約時，原借貸關係消滅，其後兩造只能依新成立之買賣契約請求履行，蓋因債之更改謂成立新債務而消滅舊債務之契約，更改契約成立時，舊債務即消滅，且從屬於舊債務之擔保，亦隨舊債務之消滅而消滅，縱令其後因新債務之不履行或其他原因解除新債務，亦不能使已消滅之舊債務復活，又新債務之不履行，並非更改契約之不履行，新債務縱有不履行之情形，亦不得據以解除更改契約云云，被上訴人乙○○則否認兩造間有更改原有借貸契約之合意。依民事訴訟法第二百七十七條本文之規定，自應由上訴人就更改契約之合意負舉證之責，經查：
（一）按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。民法第三百二十條定有明文。是以因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，舊債務以不消滅為原則。上開「當事人另有意思表示」成立之契約，即稱之為「更改」。更改之效力，為新債務之成立及舊債務之消滅，故更改契約，須當事人主觀上有更改意思，亦即須有因新債務之發生而使舊債務消滅之意思合致，始能成立。
（二）上訴人就兩造間消滅舊債務之意思表示之證據方法，僅契約解釋一途，認被上訴人乙○○既願將本件系爭土地返還，即有消滅舊債務之意思云云（本院卷第五十七頁），然六十八年十月二十四日之不動產買賣契約書第十三條係約定：
「建物基地現全區為甲方（即乙○○）名義，日後分割後除本買賣八間基地保留甲方所有，其餘全部應返還乙方（即上訴人廖德川），費用由乙方負擔。」（本院八十七年度重上更一字第一四號卷第七十五頁），而上開買賣契約係以上訴人之八棟房地作價抵償其所積欠被上訴人乙○○之本息債務一千一百萬元業經本院認定如前，是以上訴人確因欲清償渠所欠之一千一百萬元債務，而對被上訴人乙○○負擔移轉交付上開八棟房地所有權之新債務，因上開契約第十三條係約定，日後分割後，乙○○方應返還系爭土地，而非一訂立六十八年十月二十四日之不動產買賣契約後即立刻返還，且契約上亦未特別註明上訴人之借款債務歸於消滅，依一般債權人均會尋求雙重保障之情形下，且依本件被上訴人乙○○就其借款債權先要求設定抵押，繼而再為信託讓與之登記，其目的無非在求債權之充分保障，若謂乙○○在對於是否能確定取得八棟房地所有權之前，即輕率同意消滅上訴人之借款債務，實與上訴人乙○○之行事習慣及一般債權人要求保障不符，是以被上訴人即債權人乙○○之真意，應係倘未能取得此八棟房地之所有權，當會另行向上訴人請求返還借款，而無消滅上訴人借款債務之意，縱上訴人個人有消滅借款債務之意，因上訴人未能舉證證明渠與被上訴人乙○○曾就此消滅借款債務之意思表示有所合致，應認其債之更改之主張為不可採。
十二、上開六十八年十月二十四日之買賣契約既已因未點交或給付不能而經被上訴人乙○○合法解除，上訴人與被上訴人乙○○復無消滅借款債務之合意如上述，則因上訴人所積欠被上訴人乙○○之債務迄未清償，依信託讓與擔保之法律關係，系爭土地仍為借款債務之擔保，上訴人自不得請求返還附表所示土地。
十三、綜上所述，本件上訴人主張依不當得利及履行契約之法律關係訴請判決如聲明，非有理由。原審駁回上訴人之訴，理由雖未盡相同，但其結果並無不同，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果，不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第二項、第三百八十五條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十五日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官謝說容~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官吳宗玲中華民國九十四年一月二十六日
Ｙ附表：坐落台中縣○○鄉○○○段┌────┬─────┬─────────┬─────┬────────┐│地號│收件日期│字號│登記日期│面積（平方公尺）│├────┼─────┼─────────┼─────┼────────┤│11－365│72.7.12│豐登字13416│72.7.13│77│├────┼─────┼─────────┼─────┼────────┤│11－366│72.7.12│豐登字13416│72.7.13│75│├────┼─────┼─────────┼─────┼────────┤│11－367│72.7.12│豐登字13416│72.7.13│75│├────┼─────┼─────────┼─────┼────────┤│11－368│72.7.12│豐登字13416│72.7.13│75│├────┼─────┼─────────┼─────┼────────┤│11－370│72.7.12│豐登字13416│72.7.13│75│├────┼─────┼─────────┼─────┼────────┤│11－371│72.7.12│豐登字13416│72.7.13│75│├────┼─────┼─────────┼─────┼────────┤│11－372│72.7.12│豐登字13416│72.7.13│75│├────┼─────┼─────────┼─────┼────────┤│11－373│72.7.12│豐登字13416│72.7.13│77│├────┼─────┼─────────┼─────┼────────┤│11－374│72.7.12│豐登字13416│72.7.13│594│├────┼─────┼─────────┼─────┼────────┤│11－375│72.7.12│豐登字13416│72.7.13│130│├────┼─────┼─────────┼─────┼────────┤│11－376│72.7.12│豐登字13416│72.7.13│130│├────┼─────┼─────────┼─────┼────────┤│11－378│72.7.12│豐登字13416│72.7.13│84│├────┼─────┼─────────┼─────┼────────┤│11－379│72.7.12│豐登字13416│72.7.13│92│└────┴─────┴─────────┴─────┴────────┘