裁判字號：臺灣 臺北 地方法院104年重訴字第382號民事判決
裁判日期：民國105年09月21日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決104年度重訴字第382號原告 廖曾淑蕙 訴訟代理人 鐘烱錺 律師
鐘一晟 律師被告 楊麗秋 訴訟代理人 簡良夙 律師複代理人 邱天一 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國一百零四年八月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號判例可參。本件原告主張被告就原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）設定有本金最高限額抵押權新臺幣（下同）900萬元（下稱系爭抵押權），惟兩造間並無擔保債務存在，足認兩造間就系爭土地抵押權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態能以確認判決除去之。故原告起訴請求確認上開本金最高限額抵押權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告起訴主張略以：
（一）按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項定有明文。被告未確定受清償前，該執行程序不能謂已終結，又本件執行名義為鈞院103年度司拍字第352號拍賣抵押物裁定並無與確定判決同一效力，故原告依法於本案執行程序尚未終結前，就執行名義成立前之事由即被告對原告無債權及未設定抵權為由提起本件訴訟，合先陳明。
（二）被告持有土地、建築改良物抵押權設定契約書、民國103年9月25日以原告名義簽立之確認書、華南商業銀行北 桃園 分行匯款申請書、台新銀行桃園分行匯款申請書及臺灣土地銀行南桃園分行匯款申請書，向鈞院聲請拍賣抵押物裁定，復以鈞院103年度司拍字第352號拍賣抵押物裁定向鈞院民事執行處聲請就原告所有之系爭不動產執行拍賣抵押物，經鈞院民事執行處以104年度司執字第19147號拍賣抵押物強制執行事件受理在案（本院卷（一）第8至11頁）。惟上開確認書內「 廖曾淑惠 」之簽名並非原告字跡（本院卷（一）第12頁），原告亦不認識被告楊麗秋及其以匯款單交付款項之收款人鑫靜脈環境工業股份有限公司（下稱鑫靜脈公司）。故兩造間本無金錢交易關係，原告未曾收受被告任何金錢，本案之抵押權設定即非適法，原告有即受確認判決之法律上利益。
（三）原告與被告素不相識，從未向被告借款，亦未同意以原告所有之系爭不動產為借款之擔保，更無指示被告將款項交與鑫靜脈公司帳戶之事，被告與訴外人鑫靜脈公司間之款項往來與原告無關，原告亦未曾聽聞，況被告提出確認書之簽名非原告所書寫，係遭他人利用原告名義所偽簽，原告並不知情。被告主張以虛偽不實抵押權，向鈞院聲請准予拍賣原告所有系爭不動產，進而聲請鈞院民事執行處將系爭房地實施查封，已致原告在私法上之地位受侵害。為此，依民法第767條規定及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：1、確認被告就原告所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）於民國103年4月18日登記（收件字號：103年大安字第079490號），擔保本金最高限額新臺幣玖佰萬元之抵押權不存在。2、被告應將前項抵押權登記予以塗銷。3、鈞院104年度司執字第19147號拍賣抵押物執行事件之強制執行程序應予撤銷。
（四）對被告抗辯之陳述：
1、原告之系爭不動產權狀正本、印鑑正本貳份、印鑑章及身分證影本一份係經由 李美蘭 交予 許靖毅 ，非被告、 邱櫳萱 等人，此有證人許靖毅及保管書為證（本院卷（一）第128頁），除保管外並無設定抵押權或借款權限，且印鑑及系爭不動產權狀係為委託許靖毅向銀行辦理較低利率貸款之用。
2、原證二確認書「廖曾淑蕙」筆跡非原告本人筆跡，此可參酌鈞院104年北簡字第1133號確認本票債權不存在之訴事件，該案有調閱原告於國泰世華銀行開戶筆跡及原告當庭書寫本人姓名字跡，經送交調查局鑑定，鑑定結果「廖曾淑蕙」筆跡為偽造，非原告字跡（本院卷（一）第129、130頁），而將上開字跡相互比對原證二「確認書之廖曾淑蕙簽名」，可證確認書上原告簽名亦係偽造，原告確實不知有借款900萬元及設定抵押權情事，且未收取被告任何金錢。被告、邱櫳萱等人，原告皆不認識，更不能有透過邱櫳萱、 陳紀仲 借款900萬元及將系爭不動產設定抵押權等情事。依被證一匯款單所示，被告900萬元係匯入鑫靜脈公司帳戶與原告無關，收款「確認書」之原告簽名係遭他人偽造，更可證原告未收受被告款項。依被證二確認書內容所載，係邱櫳萱向被告楊麗秋借款1,000萬元非原告。
3、104年北簡字第1133號確認本票債權不存在之訴即被證三 張振隆 之抵押權所擔保債權本票500萬元，張振隆自承所交付對方金額僅318萬5千元，而抵押債權之本票500萬元上之「廖曾淑蕙筆跡及指紋」業經調查局鑑定均為偽造。
4、依被證四錄音譯文可證，被告與原告不認識且未曾見面，原告僅係與他人交談，且內容一再存疑對方說詞，被告事前明知陳紀仲所交付之900萬元 龍奇 保全支票與原告無關，被告係將錢匯入鑫靜脈公司帳戶，而非原告，依以下被告自承之錄音譯文內容可證上開事實：⑴錄音譯文第1頁第8行，被告楊麗秋自承稱：「那陳先生我真的覺得他真的很過份，而且他開給我的那些支票是什麼意思」⑵錄音譯文第2頁倒數第4行，被告楊麗秋自承稱：「公司在，上次那個陳先生開給我的900萬元，怎麼開龍奇保全的給我」⑶錄音譯文第3頁第7行，被告楊麗秋自承稱：「因為之前那個錢匯入鑫靜脈的帳戶啊」⑷錄音譯文第3頁被告楊麗秋自承：「你怎麼可能連一個跟對方的約都沒有簽，他說你設定的是一個最高限額，如果萬一對方說，沒有啊，那個錢根本沒有進我帳號，然後呢，現是要去…我的意思是說竟然個錢全都有進他帳號，你是不是陪我去一趟，讓他至少把那個先寫一下，意思是這個錢他真的有拿到，而且他後面還去設一個一仟伍萬的，你知道嗎」依此，被告明知900萬元未入原告帳戶，係進入陳紀仲之鑫靜脈公司帳戶。⑸錄音譯文第5頁中段被告楊麗秋自承：「我去他家，就是要見到屋主本人嘛」。⑹錄音譯文第8頁被告楊麗秋自承：「你就跟他說我是不是去他那給他簽一下（收到錢收證明）」，然後順便影印給我」⑺錄音譯文第10頁被告楊麗秋自承：「最起碼要有簽名跟蓋章」⑻錄音譯文第11頁被告楊麗秋自承：「那就是等於你幫他把這些錢匯到別的地方去是不是？」、「到時侯如果真的要打官司真的很麻煩，我還要去證明說這些錢，因為好像沒有對價關係，雖然人家給你設定，可是你錢也沒有匯到對方帳戶，然後也沒有寫什麼，所以我朋友就說你把確認書這些寫一寫，要不要我幫你寄存證信函，起碼存證信函可幾當那個。」。以上被告自承與原告不認識、未見面，且錢非交付原告，係匯款至第三人及收受第三人支票。
5、依據本院104年北簡字第2097號楊麗秋與廖 嘉揚 給付票款事件卷內資料：第14頁支票60萬元支票影本背面 廖嘉揚 背書。第18頁倒數第9行原告訴代稱：「被告母親廖曾淑蕙向原告借款900萬元（即本件抵押權）並設定抵押予原告，被告提供本件票據予原告作為利息之支付」。第143頁法務部調查局文書鑑識鑑定書鑑定結果甲類筆跡（支票廖嘉揚背書）與乙類筆跡（廖嘉揚親書筆跡）特徵不同。楊麗秋於105年6月14日撤回起訴。承上可證，本件900萬元本金之利息60萬元支票係偽造廖嘉揚背書，因而撤回起訴。亦證本院卷第225頁確認書立書人廖曾淑蕙亦係偽造。
6、兩造間互不認識、未曾蒙面，並未同意、授權金錢消費借貸，無設定系爭抵押權登記等情事：
⑴依台灣新北地檢署104年他字第730號卷第139頁被告楊麗
秋證稱：確認書上的文字是我一個律師朋友打的，因為邱櫳萱向我借錢，邱櫳萱跟我說廖曾淑蕙的兒子廖嘉揚要借的，但是我從頭到尾都沒有見過廖曾淑蕙和廖嘉揚，後來我透過陳紀仲、邱櫳萱要催討，大概在103年7月催討債務的時侯，因為約好只借三個月，我跟律師朋友討論這件事情，律師說既然有設定，就建議我寫這個，因為匯款帳戶又不是廖嘉揚、廖曾淑蕙，就建議我我寫確認書給廖曾淑蕙簽，確認書是律師打的，然後我交給邱櫳萱，我就於103年9月叫邱櫳萱來我國聖一街的住處拿確認書稿給邱櫳萱，當時陳紀仲人已經找不到了。過一禮拜後，我去邱櫳萱桃園市○○區○○街○○號樓下，拿有廖曾淑蕙簽名的確認書，日期是103年9月25日。邱櫳萱還交給我廖曾淑蕙的身分證、健保卡影本，所以我就相信錢是借給廖曾淑蕙及廖嘉揚。
⑵依台灣新北地檢署104年他字第730號卷第140頁被告楊麗
秋證稱：確認書上的文字是我一個律師朋友打的，因為邱櫳萱、陳紀仲向我借錢，邱櫳萱、陳紀仲跟我說廖曾淑蕙的兒子廖嘉揚要借的，邱櫳萱和陳紀仲是同居男女朋友關係，陳紀仲拿廖曾淑蕙的印鑑證明及如確認書所載的土地及房屋的所有權狀來「給我看」說廖曾淑蕙要借900萬元，說隔天會幫我設定抵押權，設定好時有跟我講，並且把他項權利證明書給我，後來我就分三筆總共900萬元匯到鑫靜脈公司帳戶，因為陳紀仲說廖曾淑蕙、廖嘉揚都沒有帳戶，並有開立鑫靜脈公司支票900萬元，票期三個月給我。但是我從頭到尾都沒見過廖曾淑蕙和廖嘉揚，後來我透過陳紀仲、邱櫳萱要催討，大概在103年7月催討債務的時侯，她們一直拖延，叫我要存入支票，說要再拿一個月的利息給我，但也沒有。之後又拿一張面額60萬元的支票，有廖嘉揚背書。那張支票後來跳票。「因為約好只借三個月，我跟律師朋友討論件事情，律師說既然有設定，就建議我寫這個，因為匯款帳戶又不是廖嘉揚、廖曾淑蕙，就建議我我寫確認書給廖曾淑蕙簽，確認書是律師打的，然後我交給邱櫳萱，我就於103年9月叫邱櫳萱來我國聖一街的住處拿確認書稿給邱櫳萱，當時陳紀仲人已經找不到了。過一禮拜後，我去邱櫳萱桃園市○○區○○街○○號樓下，拿有廖曾淑蕙簽名的確認書，日期是103年9月25日。
邱櫳萱還交給我廖曾淑蕙的身分證、健保卡影本，所以我就相信錢是借給廖曾淑蕙及廖嘉揚」（本院卷（二）第10至13頁）⑶原告楊麗秋具結證言，可證以下事實：①103年4月18日至
本件起訴時原告廖曾淑蕙與被告楊麗秋不但不認識亦未曾見面。②103年4月18日由邱櫳萱、陳紀仲出面向被告楊麗秋借錢，開立鑫靜脈公司支票900萬元，票期三個月。③103年4月18日被告楊麗秋匯款三筆共900萬元至鑫靜脈公司（本院卷（一）第22、23頁）④103年7月被告向邱櫳萱、陳紀仲催討900萬元債務。⑤103年7月後邱櫳萱、陳紀仲交被告楊麗秋60萬元支票作為利息，惟支票跳票，即104年北簡字2097號原告楊麗秋與被告廖嘉揚給付票款事件，經鑑定非廖嘉揚筆跡，原告楊麗秋於105年6月14日撤回起訴。⑥103年9月間被告楊麗秋先交付空白確認書予邱櫳萱，一週後經邱櫳萱通知被告再到邱櫳萱住處，由邱櫳萱將日期為103年9月25日有廖曾淑蕙簽名之確認書、原告廖曾淑蕙之身分證、健保卡影本交付予被告，惟過程均為邱櫳萱為掩飾其不法行為謊言，原告全然不知情，兩造間無任何接觸，確認書上簽名字跡與原告簽名亦顯不相同。綜上可證，103年4月18日系爭扺押權設定登記義務人兼債務人為廖曾淑蕙，然向被告借款900萬元之債務人為陳紀仲、邱櫳萱，交付鑫靜脈公司900萬元支票，準此，可證兩造間互不認識、未曾見面，原告並未同意亦未授權金錢消費借貸或設定系爭抵押權登記等情事。
7、兩造間無表見代理行為：⑴按表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代
理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。(最高法院96年度台上字第2425號判決要旨參照)。依由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。本人將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人，委託該他人辦理特定事項，除該特定事項外，該他人以本人名義所為其他法律行為，尚難僅憑其持有本人之印章、印鑑證明、戶口名簿，即認須由本人負表見代理授權人之責任。（最高法院95年度台上字第2426號判決要旨⑵經查，原告與被告互不相識，兩造間並無意思表示，亦不
可能有授權行為，更不知陳紀仲、邱櫳萱表示為其代理人。本件原由為，103年4月18日「陳紀仲」先將廖曾淑蕙之印鑑證明、土地及房屋所有權狀予「被告楊麗秋過目」，隔天陳紀仲在原告不知情之下，再不法設定本件系爭抵押權登記，嗣將他項權利證明書交付被告楊麗秋，「陳紀仲」並開立以「鑫靜脈公司為發票人票期三個月之支票900萬元」，交付予被告楊麗秋，被告再分三筆匯款共900萬元至「鑫靜脈公司帳戶」。103年4月18日當時被告僅見到權狀，尚未取得原告身分證、健保卡影本。103年9月25日邱櫳萱交付「有偽造廖曾淑蕙簽名之確認書」予被告。邱櫳萱、陳紀仲上開行為係「不法行為」，依上開實務見解，不得成立代理及表見代理。綜上可證，原告為勞工階級，係遭詐騙提供文件以為可向銀行轉貸抵押取得較輕利息，原告不知陳紀仲、邱櫳萱竟未經其同意以其文件影本、偽造其確認書等不法行為向被告借款，且原告自始至終未取得任何被告金錢。是以，原告未曾授與代理權又無表見事實，加以被告顯非善意或無過失之人，故本件無表見代理情事。
8、原告未委任陳紀仲代理系爭抵押權登記及簽「確認書」，原告拒絕承認陳紀仲、邱櫳萱所為本件相關無權代理行為：按為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者；或受任人受概括委任得為委任人為一切行為，於為不動產之出賣或設定負擔行為時，委任人未依民法第五百三十一條或第五百三十四條但書第一款規定，以文字為代理權之授與，或為特別之授權者，該受任人本於委任事務之處理，在代理權限內以代理人身分以本人（委任人）名義所為之法律行為，固因不備以書面為代理權授與之「代理權要式性」代理權授與之行為係無效，或為該不動產之出賣或設定負擔之特別授權，致成為無權代理（未經合法取得代理權）之行為。惟依同法第一百七十條第一項規定之反面解釋，無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，即對本人發生效力。經查，依本院卷第96頁，陳紀仲係未經本人同意，自行為不法之「代理人書面」要式行為，以代理人身分向地政機關為系爭抵押權設定登記；且鈞院卷內第12頁之「確認書」亦為陳紀仲、邱櫳萱所偽造，以上原告均不知情，為此，原告拒絕承認陳紀仲、邱櫳萱因本件所為相關無權代理行為。
9、兩造間無債權存在，系爭抵押權設定無效、不成立：按抵押權從屬於債權而存在，本件至103年10月17日擔保債權確定期日止，兩造間債權不存在、確定未發生，則依抵押權之從屬性，抵押權之成立以債權已存在為前提，擔保債權未發生，系爭抵押權應不成立或無效。
三、被告則抗辯以：
（一）原告主張未向被告借款，亦未同意以系爭不動產為借款之擔保云云：
1、系爭抵押權之擔保債權確實存在：原告委託其子及兒媳於103年4月中旬透過訴外人許靖毅、陳紀仲、邱櫳萱二人提出原告以其所有之系爭不動產為借款之擔保，提出土地及建物權狀正本、印鑑證明書正本（本院卷（一）第99頁，系爭抵押權設定時檢附之印鑑證明，係原告兒子廖嘉揚於103年4月16日即系爭抵押權設定2日前申請，足證被告所提出之印鑑證明係屬真正。）、身分證及健保卡正反面影本約定設定抵押權予被告，以向被告借款900萬元，被告遂同意於原告辦理抵押權設定後，借款900萬元，並約定103年10月17日清償。原告於103年4月18日就其所有座落台北市○○區○○段○○段○000號地號土地及其上建物設定最高限額抵押權900萬元予原告，被告遂於103年4月18日、103年4月21日，分別將340萬元、260萬元、300萬元至原告指定帳戶即鑫靜脈環境工業股份有限公司（負責人為陳紀仲），此有匯款單3張可證（本院卷（一）第22、23頁），原告並將土地、建築物設定物抵押權設定契約書正本、他項權利證明書正本交付予被告。然原告於清償期屆至，竟仍未清償借款，被告遂再透過訴外人邱櫳萱向原告催討債務，邱櫳萱並書立確認書，同意協助被告處理本件原告抵押債務事宜，此有確認書乙份可證（本院卷（一）第24頁）。
2、本件抵押權之設定，係原告及其子廖嘉揚透過邱櫳萱、陳紀仲二人向被告借款，此有被告與邱櫳萱女士103年9月19日之談話錄音內容「被告：那現在是怎樣呢？Amy妳知道我很想，就是說，妳那時後拿的這些錢到底有沒有確實進人家的口袋去？邱櫳萱：有，確定。被告：確定？ 九佰 全部？邱櫳萱：確定，全部，發誓，真的是發誓，用全家性命發誓，這個錢不是我用的，人家工地用去的。」、「被告：要不然我覺得，你也不用去啦，你打個電話，我請玉珍帶我去台北，然後就請他把婆婆（即原告）的身份證影印，至少要讓他婆婆跟我碰一下面吧！邱櫳萱：等一下我打。被告：Amy你把電話留給我，我真的不會打，我覺得你電話留給我，你電話都不給我。邱櫳萱：不是不給你，我的好意是說…被告：對啦，可是我知道你，我覺得你要給我。邱櫳萱：沒有接，你抄一下。被告：這是廖太太（原告媳婦）的？邱櫳萱：廖太太的，0000000000。被告：
你都叫他廖太太？邱櫳萱：對阿。被告：還是叫他什麼？邱櫳萱：我叫他妹仔。被告：(嘆氣...)邱櫳萱：他不是我們這裡的人。被告：Amy妳也知道我們是不會把人家逼成怎樣，我是不會去，我幹嘛去走法律這種東西，無非是要賺一點點利息，然後我要他簽這個也不是過份阿，我又不是說...邱櫳萱：不會，他也沒有不簽。被告：要不然我就是去阿，還是他兒子的電話呢？邱櫳萱：沒有嘉揚(原告兒子)的電話。被告：你沒有嘉揚的電話？邱櫳萱：不是不是，是嘉揚的電話都是工地主任在接，所以你打…被告：沒關係啦，但至少你還是給我阿。邱櫳萱：他的電話都是工地主任在接，你等一下。被告：所以這是，的確是他簽的。邱櫳萱：他簽的阿，那天他寫的…。」、「被告：Amy妳就想一下，看這個就是兩個方法，一個就是我寄，我請我律師寄，二方面就是說，我是不是去一趟然後請他簽一下。邱櫳萱：我兩個都跟他說，我說他們倆個跟妳聯絡，他們就要昏去。被告：那我就存證信函反正就先寄，反正他，他總不至於說他否認他拿到這個錢。邱櫳萱：他不會否認，他會坐著哭三天而已。被告：幹嘛哭，欠人家錢不就是好好解決，那個房子，如果房子真的不行，那房子就賣掉你用租的就好啦，跟人家拿錢不用還喔？邱櫳萱：他不會說不還啦。」、「被告：那你有他們家裡面的電話嗎？邱櫳萱：家裡的沒有，我沒有他們家裡的電話，他家沒有室內電話阿，我去他家沒有室內電話阿。被告：我是想說不要到時後因為老人家也在，我們去給人家按電鈴，跟他媽媽講嘛。邱櫳萱：等下我在打打看。被告：
通常你總有可以聯絡到他吧。邱櫳萱：都這樣子聯絡阿。被告：就是這些電話？邱櫳萱：對阿，我都這樣子聯絡阿，有時後就會是他接，有時後就會是嘉揚接。被告：你就跟他說我是不是去他那給他簽一下，然後順便在影印給我。邱櫳萱：你這份給我，隔天我就傳給他。被告：你說如果他真的有誠心處理...。邱櫳萱：有時後在工地裡，真的不是那麼安靜，工地路邊，真的不是不接。被告：有時後你是看他處理事情的態度，今天也不是說我今天早上才傳，已經怎麼多天了，對不對，我從傳到今天也好幾天了。邱櫳萱：你早上打給他幾點？被告：十點多阿，也不會太早，十點多十一點啦。邱櫳萱：早上我就去用車子，我沒有在給他打，我昨天要開庭前跟他打的。被告：存證信函寄到他家，他媽媽都會看，現在是跟他媽媽住在一起嗎？被告：對阿，去的時候…邱櫳萱：有兩個兒子。被告：還兩個兒子，就跟他說，楊小姐不是不願意不給你機會，你可以慢慢處理，可是至少保障我的地方讓我保障，讓我也安心，我也沒有要你去處理那房子阿。邱櫳萱：我去叫他把他簽回來啦，身份證影印本拿回來。」、「被告：那這樣子啦，你那個，就是可不可以這個週未你幫我把這個事情處理好，好不好？邱櫳萱：我就久久打一次，打也打不通。被告：最起碼要有簽名跟蓋章。邱櫳萱：還有身份證影印本。」、「邱櫳萱：分二次匯嘛。被告：對，一個星期五，一個星期一，是匯了以後你們再匯給他嗎？還是你們再拿給他？邱櫳萱：當天就給他啦，當天你記不記得錢進來都在三點多以前，都在三點半以前，馬上就轉給他啦。被告：就轉給他。邱櫳萱：他工地要用阿。被告：他還是有帳戶嘛，怎麼還說他沒有帳戶？邱櫳萱：他怎麼會有帳戶，他做工。被告：那你怎麼轉給他的，你錢怎麼轉給他的？邱櫳萱：他要給誰…或者是整個工程…被告：你是說領現金出來給他喔？邱櫳萱：對阿…被告：領現金出來給他。邱櫳萱：後來有幾筆是用匯，我記得廖先生這個帳戶，不是啦！廖先生一定是進入別人的帳戶，一定是一個Team，一定是一個公司，他個人沒公司，沒有這公司，他要去拿這個工程，例如 許董 ，他都做基礎工程， 董仔 ，這個工程我拿到了，找公司來配合，這5%給你賺，反正錢一樣我們出，做基礎工程都這樣。被告：那就是等於你幫他把這些錢匯到別的地方去是不是？邱櫳萱：有幾筆是這樣沒錯。」（本院卷（一）第59至65頁）可證，足證被告對原告確有900萬元之擔保債權存在。況原告自承曾將不動產權狀、印鑑交付他人，則原告就系爭抵押權設定非屬真正應負舉證責任。
3、系爭抵押權設定係屬真正：原告若未同意以原告所有之系爭不動產為借款之擔保，豈可能提出土地及建物權狀正本、印鑑證明書正本以辦理抵押權設定，此外於103年4月18日設定抵押權完成後，原告尚將本件擔保之土地及建物於103年5月15日設定普通抵押權1500萬予訴外人張振隆（本院卷（一）第25至45頁），足證原告於103年5月15日設定抵押權予張振隆時，應已知悉其所有之系爭土地及建物業已設定最高限額抵押權予被告，原告顯係為脫免債務，故為不實主張。
（二）原告確有將抵押權設定之土地建物權狀正本、印鑑證明正本等文件交由陳紀仲，足證有設定抵押權之真義，此由原告所提出之保管書簽收人為陳紀仲可證（本院卷（一）第128頁），又原告之子 廖家揚 確有辦理抵押權設定借款予 長弘 公司之真意，此由證人許靖毅於105年1月20日庭訊時證述：「(原告訴訟代理人問：你認識廖嘉揚母親廖曾淑惠否？)第一次認識在十幾年前，第二次見面是在兩年前。廖嘉揚是我的工地主任，我從事土方工作，二年前見面是廖嘉揚說他房子有貸款，找我幫忙轉貸，才跟其母親『廖曾淑惠』見面。廖嘉揚原先房子在銀行有貸款，找我轉貸利潤比較低一點，多餘的錢可以周轉。…原告訴訟代理人：你為何會保管上開證件？做何用？證人許靖毅：公司資金很吃緊，廖嘉揚願意幫我拿去找其他銀行貸款，貸款後有多餘的錢會幫我週轉。」可證（本院卷（一）第
137、138頁），而被告於抵押權設定後於103年4月18日及103年4月21日共匯款900萬元至原告指定帳戶鑫靜脈工業股份有限公司，鑫靜脈公司旋於103年4月18日轉匯400萬元，103年4月21日轉匯200萬元予長弘公司（本院卷（一）第87頁），足證原告確有將抵押借款再借支予長弘公司。原告確有將土地建物權狀正本、印鑑證明正本及印鑑交由陳紀仲辦理抵押權設定，於取得抵押借款900萬元後再借支予長弘公司之事實。證人李美蘭105年4月6日庭訊時證述「(原告訴訟代理人問：保管書內之許靖毅、陳紀仲簽名，你有在場看到他們親自簽名？)有，我有在場看到他們兩人在場親自簽名。」足證原告及其子廖嘉揚確有將土地及建物權狀正本、印鑑證明書正本等文件委由李美蘭交予廖嘉揚之老闆許靖毅，再由許靖毅將上開文件交由陳紀仲辦理抵押權設定，足證原告有設定抵押權之真意。
（三）證人李美蘭及許靖毅雖到庭證述交付土地建物權狀正本等係為辦理銀行貸款云云，顯與常情不符，顯不可採，說明如下：
1、至銀行辦理抵押款設定借款及轉貸，應由借款人本人親自簽名辦理，並提出資力證明以供銀行辦理審核，豈可能僅提供權狀及印鑑即可交由他人代辦，證人二人所述顯不符常情不可採信。且本件抵押權設定時間係於原告委託廖嘉揚申請印鑑證明(103年4月16日)後兩日(103年4月18日)即辦理抵押權設定登記完畢，顯見原告委託廖嘉揚申請印鑑證明，並將印鑑證明等文件交由陳紀仲，係為透過陳紀仲向被告借款，以其所有之系爭不動產作為借款之擔保。
2、證人許靖毅所提出之二份工程合約內容為102年12月24日及103年2月6日所簽訂，內容為長弘公司委由鑫靜脈公司完成拆除工程，此拆除工程係由鑫靜脈公司施作由長弘公司各支付工程1000萬元予鑫靜脈公司，工程款應由長弘公司支付鑫靜脈公司，鑫靜脈公司並無交付長弘公司款項之必要，且鑫靜脈公司並未實際完成拆除工，此由證人何金城證述「(法官問：貴公司是否有和鑫靜脈公司簽訂此兩份合約書？工程已經完成了嗎？有支付鑫靜脈公司工程款嗎？)我不曉得，因為業務上是許靖毅在負責，我沒有簽字署。在工作做三天就沒有做了，二件都是這樣，沒有完成，最後都沒有做。…(法官問：前稱有關鑫靜脈公司的工地只做三天就沒做了，鑫靜脈公司做了哪些工程？)到中壢的工地視察一下，只做了拆除房子的部分，只有拆一個鐵管而已。」，鑫靜脈公司既未完成拆除工程僅拆除一個鐵管，長弘公司豈可能因鑫靜脈公司僅拆除一個鐵管即匯款600萬予鑫靜脈公司？足證許靖毅證述鑫靜脈公司匯給長弘公司之款項係退還長弘公司之保證金，顯與事實不符，顯係虛偽。
（四）原告應依民法第169條前段表見代理規定對被告負授權人之責任：原告確實有提供土地和建物權狀正本，及由原告兒子廖嘉揚自己去申請的印鑑證明於兩日後即已設定完成抵押權設定，原告有提供身分證及健保卡的正反面交由陳紀仲代理辦理，原告所匯款項，先到鑫靜脈公司帳戶後，隨即由鑫靜脈公司將600萬元轉匯到原告之子廖嘉揚所任職的長弘公司，足以證明兩造間確實有抵押權設定之真意，及抵押借款支付之事實。
（五）並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被告於民國103年4月18日、103年4月21日，分別將新臺幣（下同）340萬元、260萬元、300萬元匯入鑫靜脈環境工業股份有限公司，有匯款單申請書影本三紙（本院卷第22、23頁）。
（二）原告所有如起訴狀附表所示不動產（下稱系爭不動產）於103年4月18日經他人設定最高限額抵押權登記（收件字號：103年大安字第079490號），擔保本金最高限額900萬元，登記債權人為被告，擔保債權確定日期為103年10月17日，有系爭不動產第二類謄本影本、系爭抵押權設定契約書等資料附卷可稽（本院卷第41頁、第44頁、第66至73頁）。
（三）本院以104年度司執字第19147號拍賣抵押物執行事件查封原告系爭不動產。
五、得心證之理由
（一）按印鑑章、身分證影本、不動產所有權狀，均屬個人非常重要之文件及證明，且為辦理不動產抵押權登記必需之重要物件，依社會上通常情形，若非本人親自交付，縱家人至親亦應無從取得。查原告有透過其子廖嘉揚、其媳李美蘭將抵押權設定之土地建物權狀正本、印鑑證明正本（由原告授權廖嘉揚辦理印鑑證明）及身份證影本1份等文件交由陳紀仲，業經證人許靖毅、李美蘭證述明確，並有原告所提出之保管書上載簽收人為陳紀仲、印鑑證明申請書，並有臺北市大安地政事務所104年8月11日北市大地籍字第10431346600號函覆系爭土地登記申請書全卷影本在卷可稽（本院卷一第94至101頁、第128頁）。分述如下：
1、證人許靖毅於本院證述證述：「（原告訴訟代理人問：你認識廖嘉揚母親廖曾淑惠否？）第一次認識在十幾年前，第二次見面是在兩年前。廖嘉揚是我的工地主任，我從事土方工作，二年前見面是廖嘉揚說他房子有貸款，找我幫忙轉貸，才跟其母親『廖曾淑惠』見面。廖嘉揚原先房子在銀行有貸款，找我轉貸利潤比較低一點，多餘的錢可以周轉。…（原告訴訟代理人：你為何會保管上開證件？做何用？）公司資金很吃緊，廖嘉揚願意幫我拿去找其他銀行貸款，貸款後有多餘的錢會幫我週轉。」、「（原告訴訟代理人：（提示原證三本院卷第128頁）保管書是否你簽名？陳紀仲親自簽名？）是我簽名的，見證人是我簽的，我有當場親眼看陳紀仲寫保管書並簽名，這是陳紀仲的筆跡。除了許靖毅及身分證字號是我寫的，其他都是陳紀仲當場寫的。（原告訴訟代理人：你為何會保管上開證件？做何用？）公司資金很吃緊，廖嘉揚願意幫我拿去找其他銀行貸款，貸款後有多餘的錢會幫我週轉。（原告訴訟代理人：上開證件你有無轉交其他人？做何用？）陳紀仲與邱櫳萱常常去公司談一些非業務的工作問題，談起銀行的事情，銀行有熟悉的好姊妹，陳紀仲跟邱櫳萱說能夠幫我的忙。這些證件是廖嘉揚交給他太太，他太太再交給我，我交給陳紀仲。（被告訴訟代理人：寫保管書時有誰在場？）保管書是陳紀仲寫的，在場人有邱櫳萱、我、廖嘉揚的太太及陳紀仲。（被告訴訟代理人：陳紀仲做何工作，你為何如此信賴他將證件交付給他？）我們有環保的合作案子，他負責提供機器，我負責拿工作。陳紀仲開類似環保的鐵公司（提出名片鑫靜脈環境工業股份有限公司），我是長弘國際有限公司負責業務及財務的。（被告訴訟代理人：前稱廖嘉揚要把錢借給公司，所指公司是長弘公司？）是。（被告訴訟代理人：錢有進到公司去？）錢有匯進來，保證金的部分1260幾萬元從鑫靜脈公司退還給長弘公司甲存帳戶。（被告訴訟代理人：保管書保管期間103年4月15日至103年5月16日，後來有追蹤把重要的文件拿回來？）有追蹤，後來文件有拿回來，拿回的時間不記得了，可是文件不齊全，但是拿回來什麼文件我忘了，後來才知道被陳紀仲拿去民間設定了，知道是存證信函寄到廖嘉揚的家裡才知道的。這些印鑑證明是我直接交給陳紀仲沒有錯，至於日期什麼時候，時間久了，我無法正確回答。（法官：陳紀仲在鑫靜脈公司擔任何職務？）好像掛名負責人。（法官：邱櫳萱在鑫靜脈公司擔任何工作？）跟陳紀仲好像是合作的股東。」等語（本院卷一第137至141頁）；證人李美蘭證稱：「（原告訴訟代理人：103年4月份，妳有沒有拿妳先生母親的權狀、印鑑、健保卡、身分證原本，去妳先生的公司？）有這回事。我先生就將印鑑證明二份、印章、房屋及土地權狀、身分證影本、健保卡影本交給我，我拿去長弘公司交給許靖毅。」、「（原告訴訟代理人：沒有辦成功，這些資料證件有沒有還給妳？）有還，但是沒有還齊全，許靖毅還了印章、房地權狀，印鑑證明二份及雙證件都沒有還我。（原告訴訟代理人：證件沒有還妳，妳有沒有追討或做如何處理？）那天在長弘公司，我跟許靖毅說他還的文件不齊全，少了印鑑證明二份及雙證件影印本，我有跟許靖毅轉述，許靖毅很忙，當下陳紀仲講寫一份保管書給我，叫我不用擔心，文件資料並沒有隨便拿去亂用，邊寫的時候說保管書不能隨便亂寫，會有法律問題，寫完之後有見證人許靖毅。（原告訴訟代理人：保管書內之許靖毅、陳紀仲簽名，妳有在場看到他們親自簽名？）有，我有看到他們二人在場親自簽名。（原告訴訟代理人：保管書載日期自民國103年4月15日至103年5月16日止，最後一行103年4月15日，可以說明，這個保管書是何時寫的？）是103年5月16日那天寫的，就是文件還我的那天寫的。（被告訴訟代理人：你前述去長弘公司找許靖毅的時候，當時有把權狀的正本及印鑑章交還給妳，可是並沒有把印鑑證明二份及雙證件影本交還給妳？）是。（被告訴訟代理人：保管書保管日期至103年5月16日止，如妳陳述雙證件影本及印鑑證明二份都還沒有還妳，為什麼保管日期寫至103年5月16日，為何沒有跟陳紀仲要？）我當初的想法是我交給許靖毅的文件是這些，我沒有仔細的想沒有還我的印鑑證明及雙證件影本，可以寫在上面，只是口頭上的講，陳紀仲主動說要開一個保管書給我。（法官：妳婆婆是否知道妳將她的權狀、印鑑證明二份、雙證件交給許靖毅？）知道，我跟我先生廖嘉揚去辦之前有告訴我婆婆，所以我婆婆授權我先生去辦理印鑑證明。（法官：當時跟妳婆婆如何說？）我婆婆有問要申請印鑑證明做什麼用，我說要辦理轉貸，我先生的老闆認識銀行，可以辦轉貸利息便宜的，能省一些也好。」等語。並有臺北市大安地政事務所104年8月11日北市大地籍字第10431346600號函覆系爭土地登記申請書全卷影本在卷可稽（本院卷一第94至101頁）。
2、依上開證據資料可知，原告先授權其子廖嘉揚於103年4月16日申請印鑑證明後，原告及其子廖嘉揚將土地及建物權狀正本、印鑑證明書正本等文件委由李美蘭交予廖嘉揚之老闆許靖毅，並由再由許靖毅將上開文件交由陳紀仲於103年4月18日申請辦理抵押權設定。且原告先前有辦理貸款經驗，對於辦理不動產抵押權登記必須之文件及證明，應了然於胸，對於土地、建物所有權狀、印鑑證明之重要性絕不可能不瞭解，由其子廖嘉揚將其所有土地、建物所有權狀、印鑑證明二份、印鑑、身分證影本、健保卡影本交給其媳李美蘭，再由李美蘭將上開不動產所有權狀等證明文件，在長弘公司交給許靖毅，由許靖毅交由陳紀仲據以辦理系爭抵押權登記與被告及借貸系爭借款，足見兩造間確有設定系爭抵押權之真意。原告主張兩造間並無抵押借款等語，並不足採信。
（二）而被告於抵押權設定後於103年4月18日及103年4月21日共匯款900萬元至原告指定帳戶鑫靜脈工業股份有限公司，鑫靜脈公司旋於103年4月18日轉匯400萬元，103年4月21日轉匯200萬元予長弘公司（本院卷（一）第87頁），足原告確實有委託陳紀仲辦理抵押權之設定，及指示抵押債權之匯款帳戶為鑫靜麥公司，本件即有抵押借款支付之事實。原告主張上開匯款與系爭抵押權無涉，顯與上開匯款資料不符，並不可採。
（三）按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，而所謂不法，係指所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務。承上所述，兩造間確實有抵押權設定之真意，及抵押借款支付之事實。而系爭借款確屬系爭抵押權擔保範圍，則系爭抵押權所擔保之債權既仍存在，原告在法令上即有容忍之義務，自不得請求塗銷系爭抵押權，是原告依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，自無可取。
（四）綜上，兩造間確實有抵押權設定之真意，及抵押借款支付之事實。則原告請求確認系爭抵押權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，均無理由，而不應准許。
六、至原告請求系爭執行事件之執行程序應予撤銷部分，因系爭借款屬系爭抵押權擔保範圍，抵押債權仍然存在，被告持系爭拍賣抵押物裁定，向執行法院聲請拍賣系爭不動產，於法有據，原告請求系爭執行事件之執行程序應予撤銷，要無可採，應予駁回。
七、綜上所述，原告依民法第767條規定，請求：(一)確認系爭抵押權不存在，(二)被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，(三)系爭執行事件之執行程序應予撤銷，均為無理由，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年9月21日
民事第二庭法官王育珍以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月21日
書記官蔡梅蓮附表┌─┬──────────────────┬─┬────┬──────┐│編│土地座落│地│面積│權利││├───┬────┬───┬──┬──┤├────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───┼──┼──┼─┼────┼──────┤│1│臺北市○○○區○○○段│一小│597│建│867│11253之198││││││段││││││├───┼────┴───┴──┴──┴─┴────┴──────┤││備考││││││└─┴───┴────────────────────────────┘┌─┬──┬──────┬───┬───────────────┬──┐│編││基地座落│建築式│建物面積（平方公尺）││││建號││樣主要├────────┬──────┤權利│││├──────┤建築料│樓層面積│附屬建物主要│範圍││號││建物門牌│料及房││建築材料及用││││││屋層數│合計│途││├─┼──┼──────┼───┼────────┼──────┼──┤│1│1819│臺北市大安區│7層樓│5層：51.51│陽台：3.38│全部││││龍泉段一小段│鋼筋混│合計：51.51││││││597地號│凝土造││││││││││││││├──────┤│││││││臺北市大安區││││││││溫州街76號5││││││││樓之1│││││├─┼──┼──────┴───┴────────┴──────┴──┤││備考││└─┴──┴─────────────────────────────┘