裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1052號民事判決
裁判日期：民國100年10月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決
99年度上易字第1052號上訴人 劉興政 訴訟代理人 徐志明 律師複代理人 曾允斌 律師被上訴人國富建設開發股份有限公司清算人 郭福忠 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國99年9月17日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3712號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於100年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應就上訴人所有坐落於台北市○○區○○段二小段五六六地號土地，面積二０三平方公尺，權利範圍四分之一，及其上同地段一００八建號，門牌號碼台北市○○區○○路三段一五五巷五之二號建物，面積一二四點三二平方公尺，權利範圍全部，由台北市松山區地政事務所以松山字第二六三四九０號收件，於民國八十一年十一月三日登記，存續期間自八十一年十月九日起至八十二年十月八日止，本金最高限額新台幣一百二十七萬五千七百七十三元之抵押權設定登記予以塗銷。
確認被上訴人前項抵押權登記所擔保之債權不存在。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴）由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。公司法第8條第2項定有明文。又按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。是公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始歸於消滅。次按股份有限公司之清算，以董事為清算人。
但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第24條、第322條第1項、第2項亦有明定。經查，被上訴人業據經濟部以民國91年3月11日經商字第09101081970號函為解散登記，有經濟部99年5月2日經授商字第09901097950號函、被上訴人變更登記表在卷可稽（見原審卷第6至8頁），依法應行清算，經原法院以91年度司字第268號呈報清算人事件准郭福忠為被上訴人之清算人（見原審卷第9頁所附原法院民事庭函稿），依上開說明，郭福忠即於本件訴訟應為被上訴人之法定代理人。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定甚明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。此外，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦定有明文。至於所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。查本件上訴人於原審主張伊於民國81年11月3日向被上訴人借款新臺幣（下同）127萬5,773元（下稱系爭借款），並提供上訴人所有，坐落臺北市○○區○○段2小段566地號土地，面積203平方公尺，權利範圍為4分之1，及坐落其上同地段1008建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路3段155巷5之2號建物，面積124.32平方公尺，權利範圍全部（即如原判決附表所示不動產，下稱系爭不動產）設定存續期間自81年10月9日起至82年10月8日止之本金最高限額抵押權127萬5,773元予被上訴人（下稱系爭抵押權），並由台北市松山區地政事務所以松山字第263490號收件，於81年11月3日設定登記在案。 嗣伊 之配偶 李斐斐 依約按月償還10萬元現金予被上訴人，業將欠款繳清，兩造間已無債權債務關係，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即不存在。爰依民法第767條第1項之規定，求為判決命被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷等語。嗣於本院追加請求確認被上訴人就系爭抵押權登記所擔保之債權不存在。核上訴人所追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，應認其請求之基礎事實同一，依據首揭規定，應予准許，合先敘明。
三、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張略以：伊於民國81年11月3日向被上訴人借款新臺幣（下同）127萬5,773元（下稱系爭借款），並提供上訴人所有之系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，並由台北市松山區地政事務所以松山字第263490號收件，於81年11月3日設定登記在案。伊之配偶李斐斐並依約按月償還10萬元現金予被上訴人，業將欠款繳清，兩造間已無債權債務關係，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即不存在。雖上訴人因多次搬家，債務清償證明完畢已遺失，但系爭抵押權擔保之債權已罹於時效，系爭抵押權亦應塗銷，爰依民法第767條第1項之規定，求為判決命被上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷等語。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。
三、原判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，於本院補陳：被上訴人於原審及本院審理時受合法通知於言詞辯論期日未到場，且未提出準備書狀作任何聲明或陳述，依民事訴訟法第280條第3項準用第280條第1項及第279條第1項之規定，應認被上訴人對於上訴人所主張「上開借貸債務，上訴人已連本帶利清償完畢」之內容視為自認，毋庸再命上訴人舉證。並上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡請求確認被上訴人就坐落於台北市○○區○○段2小段566地號土地（面積203平方公尺，權利範圍為4分之1），及坐落其上同地段1008建號建物（即門牌號碼台北市○○區○○段3段155巷5之2號之建物，面積124.32平方公尺，權利範圍全部），由台北市松山區地政事務所以松山字第263490號收件，於81年11月3日登記，存續期間自81年10月9日起至82年10月8日止，權利價值本金最高限額127萬5,773元之抵押權登記所擔保之債權不存在。㈢被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。
四、查上訴人主張之事實，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本影本為證（見原審卷第10至13頁）。上訴人之配偶李斐斐亦於本院到庭證稱當時係以上訴人名義向被上訴人買受系爭不動產，買受時係預售屋，到快交屋時因尾款尚差九十餘萬元，故向被上訴人借款，並以系爭不動產為被上訴人設定系爭抵押權，由 伊依 約按月償還10萬元現金予被上訴人，業已清償欠款等語（見本院卷第51頁反面）。按證人與上訴人固為夫妻關係，惟證言屬不可替代性，且被上訴人自抵押權設定後迄今未行使權利，證據保存不易，其證言尚符合常情，堪信其證言可信。況按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，視同自認。而本件上訴人主張之事實，因被上訴人經合法通知（見本院卷第97至98、125至126頁），均未於言詞辯論期日到場陳述，亦未於言詞辯論終結前，提出準備書狀為爭執，依前開說明，自應視為已自認上訴人所主張業已清償系爭抵押權擔保之債權即系爭借款業已因清償完畢而不存在，被上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷之事實，被上訴人主張即為可採。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，修正前民法第767條（內容同修正後民法第767條第1項）定有明文。綜上所述，上訴人與被上訴人間已無借款之債權債務關係存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即應予塗銷。則上訴人依上開規定，請求被上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。
原判決就上開部分，為上訴人敗訴之判決，於法自有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應將原判決廢棄；另上訴人追加請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許，爰由本院判決如主文第2、3項所示。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條，第78條，第463條，第385條第1項，判決如主文。
中華民國100年10月31日
民事第六庭
審判長法官黃國忠
法官劉坤典法官黃莉雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年11月1日
書記官魏汝萍