裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院104年上易字第10號刑事判決
裁判日期：民國104年02月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決104年度上易字第10號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告陳冠印上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院102年度易字第168號中華民國103年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署102年度偵字第118號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳冠印部分撤銷。
陳冠印共同犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、緣 翁建生 （業經臺灣臺東地方法院判決確定）知悉臺東縣政府所有位於臺東縣○○里鄉○○里○○○0號堤防工程第2工區河床上（以下稱太麻里溪右岸第2工區）之泥土肥沃，可供種植荖葉，竟與 陳永富 （業經臺灣臺東地方法院判決確定）、陳冠印共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，委請陳永富、陳冠印接續駕駛車牌號碼00-000號（以下稱甲大貨車）及000-00號（以下稱乙大貨車）營業用大貨車，於民國（下同）100年3月18日下午4時許、及翌日（19）下午6時許，於太麻里溪右岸第2工區，由陳永富操作挖土機挖取泥土裝載至前開甲、乙大貨車上，再由陳永富、陳冠印分別於同年3月18日、19日下午6時許，分別駕駛甲、乙大貨車，以每日載運一趟，共分別載運2趟之方式（每趟可載運約7立方公尺之泥土），竊取太麻里溪右岸第2工區泥土計約28立方公尺得逞。
二、陳永富、陳冠印竊取得手後，均將所竊得之泥土載運至翁建生所耕作 荖葉園 （同縣○○鄉○○段○○○○號土地）相鄰之同縣○○鄉○○段○○○○號土地上堆放。嗣經員警據報前往查證，並當場扣得上揭泥土及車牌號碼00-000號營業用大貨車1輛，始查悉上情。
三、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、關於傳聞證據部分（同案被告翁建生、陳永富及被告陳冠印3人之警詢筆錄另詳如下述）：：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本院於104年2月3日行審理期日時，檢察官及被告陳冠印兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第27頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
二、關於同案被告翁建生、陳永富及被告陳冠印3人之警詢筆錄均有證據能力：
㈠、按刑事訴訟法第100條之2雖有準用同法第100條之1第1項之規定，即司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之。而如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院88年度台上字第5762號判決參照）。
㈡、同案被告翁建生、陳永富及被告陳冠印3人之警詢筆錄均係出於其等3人之自由意志：
１、同案被告陳永富及被告陳冠印之警詢筆錄均非經承辦員警以強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法取得乙節，業據同案被告陳永富及被告陳冠印2人於原審103年6月10日行準備程序時供承在卷（原審卷第151頁）。
２、至於同案被告翁建生固辯稱，承辦員警係以疲勞詢問方式，取得伊之警詢供述，且警詢當時伊患有嚴重糖尿病，故伊之警詢筆錄無證能力云云。然查：
⑴、同案被告翁建生之警詢筆錄製作時間為100年3月20日下午5
時17分至同日下午5時51分，有同案被告翁建生警詢筆錄乙紙（警卷第1頁至第4頁）在卷可稽。顯見，警詢筆錄製作時間，係在一般人正常活動之時間內，並非休息時段內。
⑵、又同案被告翁建生係於100年6月22日因第二型糖尿病入住義
大醫院，同年6月24日接受腸繞道手術，同年6月25日出院乙節，亦有義大醫療財團法人義大醫院102年10月21日義大醫院字第00000000號函乙紙（原審卷第39頁至第81頁）在卷足憑。足見，同案被告翁建生因糖尿病接受治療時點與警詢筆錄製作時間相隔3月餘。以長達3月餘之時間間隔，得否認為共同被告翁建生之警詢筆錄，因糖尿病而有疲勞詢問方式之情。
⑶、證人 郭輝明 即大武分局太麻里分駐所製作同案被告翁建生筆
錄之員警於原審103年10月15日審理時結證稱：（「檢察官問：翁建生當天身體的狀況如何？」身體狀況應該是良好。）；（「檢察官問：他有跟你表達任何不舒服的地方嗎？」沒有。）；「（檢察官問：翁建生的精神狀況怎麼樣？」精精神狀況應該是很好。）；（「檢察官問：翁建生可以正常回答問題嗎？可以流暢應對嗎？」是。）；（「檢察官問：這一份筆錄裡面都是翁建生自己回答的話嗎？」是。）；（「檢察官問：翁建生當時既然可以跟你正常對話，他可以了解到筆錄裡面的意思嗎？可以了解你們問問題的意思嗎」？可以了解，而且有經過翁建生閱讀之後再簽名押印。）；（「檢察官問：你確定有經過翁建生的閱讀之後再捺印簽名嗎？」是。）（原審卷第192頁反面、第193頁正面）。
⑷、綜合勾稽印證前述3點，同案被告翁建生之警詢筆錄製作時
間係處於社會一般人之正常活動時間內，同案被告翁建生因糖尿病接受治療時點與警詢筆錄製作時間又相隔3月餘，難認有何關連性，且警詢時精神狀況良好。此外，同案被告翁建生又未提出或聲請調查其他證據，供法院調查伊之警詢筆錄非出於自由意志，是同案被告翁建生空言辯稱，伊之警詢筆錄無證據能力云云，尚無足採。
㈢、同案被告翁建生、陳永富及被告陳冠印3人之警詢筆錄不因警詢錄音光碟遺失，而影響證據能力：
１、查同案被告翁建生、陳永富及被告陳冠印3人之警詢錄音光碟業已遺失或錯置他卷乙節，固有臺東縣警察局大武分局102年8月13日武警偵字第0000000000號函及函附職務報告乙紙（原審卷第13頁、第14頁）在卷足憑。
２、惟參諸前開最高法院88年度台上字第5762號判決意旨，被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。是延伸該則最高法院判決意旨，因錯置他卷等原因，致警詢錄音光碟遺失，被告3人在警詢之自白既係出於自由意思而非不正之方法，自難因事後行政檢送卷證之不備，而遽認被告3人之警詢筆錄無證據能力。況光碟遺失係發生於警詢筆錄製作完畢「之後」，員警製作警詢筆錄時仍係按照刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，全程連續錄音，足見，警詢筆錄之製作過程並無何瑕疵可指，是自不能以事後行政上之不備，而遽以推翻前已合法製作完成，而有證據能力之警詢筆錄。
３、又違法蒐集證據排除權屬於證據法上之特權，主張排除者為受侵害之被害人，在採行（改良式）當事人進行主義之現行刑事訴訟建制下，當事人自得放棄該特權，而且權利或法律上之保障，如法無其他特別規定，享有權利或保障者非不得放棄。是當事人表示同意作為證據使用，縱證據蒐集或保存程序或有些許不備，當事人既同意作為證據使用，實無否定其證據能力之理由（日本最高裁判所大法庭 昭和 36年6月7日判決參照）。準此，縱認因錄音光碟遺失，致事後無法檢證警詢筆錄製作過程，證據保存程序非無瑕疵可指。然查，被告 陳冠印業 於本院104年2月3日審理時，對於上開同案被告翁建生、陳永富及被告陳冠印3人之警詢筆錄，均明示「同意」有證據能力（本院卷第27頁反面）。從而，縱認承辦員警有未妥慎保存錄音光碟之瑕疵可指，參照前開說明，共同被告翁建生、陳永富及被告陳冠印3人之警詢筆錄仍因被告陳冠印之同意而有證據能力。
三、關於同案被告翁建生及陳永富之自白（即共犯自白）部分：
㈠、按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。考其立法目的厥為防止偏重自白，而有導致誤判之風險，蓋因受追訴之共犯（同案被告）時有與被告立於相反利害關係，為圖取對自己較為有利之處遇，而以自己利益為本位為供述之傾向，進而將責任轉嫁他人，甚攀誣無辜之第三人，或有為迎合偵查機關之誘導或暗示，而基於非本意為供述之風險。尤其，共犯（同案被告）並未經具結以偽證責任擔保其供述之信用性，因此，自不能僅憑共犯（同案被告）之自白作為唯一證據，而對被告以刑責相繩。惟被告本人以外之其他供述證據或其他非供述證據，如得以補強被告本人之自白時，自非不得為有罪之認定。至於補強證據本身固須足以擔保被告自白之真實性，惟有關補強證據之種類，法律並無加以限制，縱為共犯（同案被告）之供述，如得以擔保被告自白之真實性，亦非不得作為補強證據（日本最高裁判所大法庭昭和23年7月14日判決、7月19日判決，第二小法庭23年12月4日判決參照）。
㈡、是參照上開說明，同案被告翁建生及陳永富之自白應得作為補強被告陳冠印自白之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由
㈠、被告陳冠印之警詢自白：
１、被告陳冠印於100年3月19日警詢時供承：其有於100年3月19日下午6時許，駕駛乙大貨車，自太麻里溪右岸第2工區載運2台泥土至知本地區。是同案被告翁建生委請載運，分別於100年3月18日、19日各載1台（合計2台），每次載約7立方米，合計14立方米（警卷第13頁至第16頁）。
２、被告陳冠印於100年3月20日警詢時供承：是同案被告翁建生於000年0月00日快下班的時候委請載運的，之後就由同案被告陳永富開怪手，將泥土裝填至其駕駛之乙大貨車上，再載運至同案被告翁建生位於知本之荖葉園旁地卸下，其自太麻里溪右岸第2工區合計載運2車次，共約14立方米之泥土（警卷第17頁、第18頁）。
３、基於以下理由，本院認為被告陳冠印之警詢自白應具有信用性：
⑴、自白內容具有自然性、合理性，並無反於經驗法則或論理法則之情。
⑵、自白內容具有明確性、具體性、逼真性，尤其含有「暴露秘密」之事項。
⑶、自白內容與客觀事實或客觀證據相符合。自白內容得與由自
白以外之證據所推認之客觀事實（或難以撼動之事實）相一致（關於此點，詳後述）。
⑷、先後2次自白具有前後一貫性，而無變遷性。
㈡、同案被告翁建生之警詢自白：
１、同案被告翁建生於000年0月00日警詢時供承：伊先後於100年3月18日中午12時、下午5時許，分別致電予同案被告陳永富及被告陳冠印，請2人載運泥土至伊之荖葉園，100年3月18日及19日，其2人各載1台，合計載4台，約28立方米之泥土（警卷第2頁）。
２、同案被告翁建生於000年0月00日警詢時另供承：伊與共同被告陳永富及被告陳冠印2人均為好朋友（警卷第3頁）。堪信，同案被告翁建生應無設詞誣陷被告陳冠印之理。
㈢、同案被告陳永富之警詢自白：
１、同案被告陳永富於100年3月19日警詢時供承：其有於100年3月19日下午6時許，與被告陳冠印分別駕駛甲、乙大貨車載運泥土至同案被告翁建生位於知本之荖葉園，其分別於100年3月18日及19日下午6時許，各載運1台，每次約7立方米，2台合計14立方米（警卷第6頁、第7頁）。
２、同案被告陳永富於100年3月20日警詢時供承：其係於100年3月18日下午4時許，操作怪手自太麻里溪右岸第2工區，挖掘泥土至甲大貨車，並先後於3月18日、19日各載運1台至共同被告翁建生位於知本之荖葉園，合計約14立方米。至於被告陳冠印部分，係因同案被告翁建生也有打電話給他，所以其亦同時操作怪手，將泥土裝填至被告陳冠印所駕駛之大貨車上，然後一起開至同案被告翁建生位於知本之荖葉園（警卷第9頁、第10頁）。
３、同案被告陳永富之警詢自白前後一貫，無變遷性，亦與共同被告翁建生、被告陳冠印2人之自白相符，且其係於案發後隨即為警查獲，知覺、記憶條件均處於最新鮮之狀態，與下述之臺東縣政府會勘紀錄（警卷第29頁）亦相符，是應認共同被告陳永富之警詢自白，亦具有信用性。
㈣、臺東縣政府於100年3月20日中午12時10分許，在太麻里溪右岸第2工區，會勘結果：土石經概算，數量約28立方米，被告陳冠印並於行為人欄簽名乙節，並有臺東縣政府100年3月20日會勘紀錄乙紙在卷足稽（警卷第29頁）。足見，如被告陳冠印確無涉犯本件竊盜犯行，則其為何要於該紙會勘紀錄上簽名表示其為本件之行為人？
㈤、又臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地上確有土石堆放乙情，亦有照片4紙在卷可稽（警卷第27頁、28頁）。
㈥、證人 李易達 （即 李兆琮 ）即太麻里溪右岸第2工區工地主任於原審103年1月28日審理時結證稱：其有於100年3月間在太麻里溪右岸第2工區看過被告陳冠印在該工區出入工作（原審卷第122頁反面、第123頁正面）。足認，以李易達（即李兆琮）之證詞、同案被告翁建生、陳永富2人之供述，益足以印證被告陳冠印之自白，應堪採信。
㈦、證人郭輝明即100年3月追緝本案之大武分局太麻里分駐所警員於原審103年10月15日審理時結證稱：（「檢察官問：你們當時查獲這個案子的經過情形是怎麼樣？」因為時間有點久了，所以說可能有一些細節忘記；大致的情形就是我們的同事 陳智偉 有收到線報，說有人在太麻里溪挖掘泥土，然後要載運出去，當時我們的所長 蔡清良 就帶領我們出去蒐證、跟監，我記得那時候陳智偉是騎摩托車，騎乘重機，然後我們開車在大貨車後面尾隨。）；（「檢察官問：你說那台大貨車，是一台大貨車，還是兩台或多台？」兩台。）；（「檢察官問：那兩台大貨車你們從哪裡跟到哪裡？」我們從臺九線大概404K，臺灣牛那附近一直跟到那個地點，就是翁建生的荖葉園。）；（「檢察官問：所以你確定當時跟監的時候，有跟到兩台貨車？」是。）；（「檢察官問：兩台貨車上面都有載土石嗎？」都有。）；（「檢察官問：所以你後來發現有倒泥土的這兩台大貨車，跟你們一開始跟監的那兩台大貨車是0致的嗎？」是。）；（「檢察官問：你是什麼時候看到另外兩個被告，陳冠印跟陳永富？」他們都有在場。）；（「檢察官問：當時都有在翁建生那邊嗎？」我記得是有。）；（「檢察官問：那你是怎麼鎖定住他們兩個，還有翁建生這三個人？」因為那裏地點也沒有什麼住家，而且那兩台車就停在那裡，他們停車的地方離荖葉園不遠，應該只有幾十公尺而已。）；（「檢察官問：那你們查獲的當天有帶任何人回去做筆錄嗎？」我們有通知他們到場做筆錄。）；（「檢察官問：你們是通知誰到場做筆錄？」有通知翁建生、陳永富、陳冠印。）；（「檢察官問：你們也有去現場做會勘嗎？」會勘我記得是第二天會勘的，後來當天好像筆錄也沒有做，是隔天會勘完才做的，應該是這樣子，我記得狀況是這樣。）；（「檢察官問：查獲的當天在翁建生家，這三位被告是否都有跟你坦承說他們有竊取砂石？」翁建生、陳永富、陳冠印他們有承認竊取砂石的行為。）；（「檢察官問：他們承認的行為是怎麼樣？」我記得其中一個是怪手司機，他是在太麻里溪，就是挖掘的地點工作，跟翁建生是熟識的，翁建生有交代他說如果你去那邊工作有泥土的話，下班的時候順便載回來，那個怪手司機我忘記是哪一位了，就是當天他下班了就挖泥土放到大貨車上面，然後就載回去。）；（「檢察官問：【提示警卷第29頁臺東縣政府會勘紀錄予證人郭輝明閱覽】這個會勘紀錄的下面有記載，土石經過概算之後數量大概是28立方公尺，是怎麼算出來的？」（閱後）這個是由縣政府的人員計算的。）；（「檢察官問：這個會勘紀錄有先給行為人陳永富、陳冠印？你有先給他們看過之後確認再請他們簽名嗎？」有。）；（「檢察官問：【提示警卷第1頁至第4頁被告翁建生警詢筆錄予證人郭輝明閱覽】詢問人是你嗎？」（閱後）是。）；（「檢察官問：在警卷的第2頁，翁建生有提到是自己請陳永富、陳冠印在18、19號分別載兩台砂石到荖葉園這些話是他自己親口陳述的嗎？」是。）；（「檢察官問：這些是他自己親口回答的嗎？」是。）；（「檢察官問：當天翁建生在製作筆錄的時候，是他一個人到場製作筆錄，還是有其他人陪同一起到場？」應該他們三個都有在一起。）；（「檢察官問：你剛剛有提到，你們跟監的時候那兩台貨車的車牌號碼忘記了，但是你能夠確定說這兩台貨車確實就是跟到最後，在翁建生家附近的那兩台貨車嗎？」是，我可以確定。）；（「檢察官問：你們跟監的這兩台貨車，就是你們當時在偵查的過程中扣案的那兩台貨車嗎？」是。）；（「審判長問：你有印象說，在你們當天在現場蒐證完畢之前，他們兩個開大貨車的司機有回到現場嗎？」是。）；（「審判長問：有跟你們承認說，他們兩個就是開大貨車的司機嗎？」有。）；（「審判長問：有跟你們承認他們有把土載到現場倒下去嗎？」都有。）；（「被告陳冠印問：我把車子放好，你再過來找我的嗎？」沒有錯，是你泥土已經倒完了，車子停好了，我們才到車子附近。）（原審卷第190頁至第199頁）。
㈧、證人蔡清良即100年3月追緝本案之大武分局太麻里分駐所巡官兼所長於原審103年10月15日審理時結證稱：（「檢察官問：你們到查獲現場的時候，發現有一台砂石車正在傾倒還是已經倒完了？」對，另外一台沒有。）；（「檢察官問：你們就去確認，確認完了之後他就說，有另外一台車跟他一起到，你們是不是就跑到那一台車那邊去？」對。）；（「檢察官問：去那邊找的時候，有看到另外一台貨車上面有貨車司機嗎？」當時忘了，因為當時總之我們那時候也是一起帶回來，一起請他們過來，也沒有說逮捕他。）；（「檢察官問：一起請誰過來？」這兩個，陳冠印跟陳永富，反正不是翁建生，問老闆是誰才說是翁建生，然後再請翁建生過來。）（原審卷第203頁）。
㈨、對於被告陳冠印有利之證據不採之理由：至於同案被告翁建生、陳永富於檢察官偵訊及原審審理過程中固翻異前詞，翻稱被告陳冠印並無參與本件竊盜犯行。惟查：
⑴、從同案被告翁建生、陳永富2人與被告陳冠印之交往關係良
好（警卷第3頁）檢視，伊2人實無設詞構陷被告陳冠印之理。尤其，就本件而言，伊2人構陷被告陳冠印對於伊2人本身刑責，實無任何利益可言。
⑵、同案被告翁建生之警詢筆錄時間為100年3月19日下午5時17
分至51分（警卷第1頁），同案被告陳永富之警詢筆錄時間為100年3月19日下午8時23分至58分（警卷第5頁），被告陳冠印之警詢筆錄時間為100年3月19日下午9時18分至32分（警卷第13頁）。足見，3人之警詢時間完全錯開，惟檢視3人之警詢供述均互核相符，具有整合性、一致性。如同案被告翁建生、陳永富2人與被告陳冠印3人無體驗該共同事實，為何不同時間之供述竟互核一致？
⑶、又與其他證據之符合性或其他證據之擔保性，乃判斷信用性
之一項指標，供述者如為真實之供述，應不致與其他證據資料產生矛盾。查同案被告翁建生、陳永富及被告陳冠印3人之警詢自白內容除互核相符外，亦與前述第㈣至第㈦點之證據具有整合性、一致性。堪信，同案被告翁建生、陳永富於警詢時之供述應具有信用性。
⑷、小結：同案被告翁建生、陳永富於檢察官偵訊及原審審理過
程翻異之詞，辯稱被告陳冠印無參與本件竊犯行，要屬迴護被告陳冠印之詞，應無足採。
㈩、綜上，本件事證明確，被告陳冠印犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律之適用：
㈠、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院大法官釋字第109號解釋參照）。亦即共同正犯，不僅包含「實行共同正犯」，亦包括所謂的「共謀共同正犯」。至於共謀共同正犯係指2名以上行為人，為實行特定犯罪，於共同意思之下成為一體，相互利用他人行為，進行謀議將各自意思付諸於實行，進而實行特定犯罪。準此，基於前述共謀關係，如得以肯認行為人有參與共謀之事實，縱未直接參與實行行為，由於共謀行為人係將他人行為作為自己之犯罪手段而實施犯罪，因此，不論實行犯罪構成要件者或是共謀實行者，亦不論其分擔或角色為何，於共同齊心協力之點，與一般實行共同正犯在犯罪評價上並無差別，應不致影響共同正犯刑責之成立。又共謀共同正犯之成立，並不以數人同時聚集於同一場所，並且於該數人間成立一個共謀為必要，數人間順次依序共謀時或呈放射狀型之共謀，該數人亦得以成立共謀共同正犯（日本大審院聯合部昭和11年5月28日判決、日本最高裁判所大法庭昭和33年5月28日判決參照）。
㈡、查本案同案被告翁建生固未在太麻里溪右岸第2工區共同實施或在場參與分擔實施犯罪，惟因其將同案被告陳永富及被告陳冠印2人行為作為自己之犯罪手段而實施犯罪，於共同齊心協力之點，與一般實行共同正犯在犯罪評價上並無差別，應不致影響共同正犯刑責之成立。
㈢、是核被告陳冠印所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。其與共同被告翁建生及陳永富2人就上開竊盜犯行有犯意聯絡及行為、角色之分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
㈣、被告陳冠印先後2次（100年3月18日及19日）竊取行為，論以一罪之理由：
按數行為舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，該當同一構成要件，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，得以視為數個舉動之接續施行，肯認行為違法內容之一體性，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例參照），祇須透過一個刑罰法條予以一回評價即已足。是被告陳冠印先後於100年3月18日及19日，在太麻里溪右岸第2工區竊取泥土，時間密接，手法相同，利用同一機會接續行之，在刑法評價上，屬接續犯，應僅論以包括一罪。
㈤、未論以刑法第321條第1項第4款加重竊盜罪之理由：
１、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括「同謀共同正犯」在內（最高法院76年台上字第7210號判例參照）。
２、查本案同案被告翁建生固應論以共同正犯，惟因其並未在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪，是本件在場實施犯罪者僅有同案被告陳永富及被告陳冠印2人，參前開最高法院判例意旨，本件應不得論以刑法第321條第1項第4款加重竊盜罪。
三、撤銷原判決之理由：
㈠、按「罪證有疑，利歸被告」固為刑事審判之鐵則，但針對難以解決之事實認定問題，如欠缺決斷力，往粗糙懷疑方向逃避，則非無誤用「罪證有疑，利歸被告」該原則之疑義。又裁判上之事實認定，與自然科學領域之事實認定迥異，乃係一探究相對的歷史真實之作業。刑事審判所謂「犯罪經證明」乃係指得以證明肯認至「高度蓋然性」之情形，又所謂的高度蓋然性並不是否定反對事實之存在可能性，如就抽象之可能性而言，縱存留有反對事實存在之疑慮，然參照健全社會常識，得以判斷為該疑慮並無一般合理存在可能性時，法院仍得為有罪之認定。此外，如停留於思考、想像上之單純蓋然性，無疑會有陷入意想不到之誤判危險（日本最高裁判所第一小法庭昭和48年12月13日判決、平成19年10月16日裁定參照）。
㈡、原審停留於思考、想像上之單純蓋然性，未詳究同案被告翁建生、陳永富及被告陳冠印3人之警詢供述均具有信用性，且與其他客觀證據具有整合性、一致性，復未一併勾稽印證其他證據，遽為被告陳冠印無罪之判決，尚有未洽。是本件檢察官提起上訴，應難認為無理由，應由本院撤銷原判決，另予改判。
四、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：
㈠、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。
㈡、爰審酌被告陳冠印參與本件犯行之角色、地位，犯罪之動機、目的、犯行態樣、及生活狀況、竊取財物價值不高，國小畢業智識程度（警卷第13頁）、家境貧寒（警卷第13頁）、共犯量刑均衡及被告陳冠印否認犯行等一切情狀，爰量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、未宣告沒收甲、乙大貨車之理由：
㈠、犯人所有而供犯罪所用之物，因其人頗有再供犯罪使用之虞，為防衛社會安全，並杜再犯，依刑法第38條第1項第2款及第3項規定，得宣告沒收，係法院得自由裁量之事項，但既剝奪人民之財產權，仍應符合憲法比例原則之保障意旨，依社會通念審慎斟酌決定，非許審判者恣意或輕率宣告沒收，否則非無判決適用法則不當之違失（最高法院98年台上字第3603號判決參照）。
㈡、查甲大貨車，雖係同案被告陳永富所有（警卷第34頁），供本案犯罪所用之物，惟其價值不斐，如諭知沒收，相較於本案法益之侵害，實不符比例原則，且可能嚴重危及行為人等人之生計，爰不予宣告沒收甲大貨車，本院認尚無宣告沒收之必要。至於乙大貨車，依卷內證據資料，並無法證明為被告陳冠印或其他共同被告所有，本院自不得宣告沒收。
六、緩刑之諭知：
㈠、被告固前於：
１、73年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺東地方法院於73年3月10日判處有期徒刑2月確定（確定日期73年4月13日），於73年5月25日易科罰金執行完畢。
２、81年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺東地方法院於81年5月21日判處有期徒刑6月，緩刑3年確定（確定日期81年6月23日），嗣緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，致刑之宣告失其效力，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷足憑（本院卷第18頁）。
㈡、查緩刑制度，既為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設。因此，被告陳冠印前固因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第74條第1項第2款之規定，被告陳冠印雖有前述刑案紀錄，參照前開說明，仍得宣告緩刑。
㈢、本院審酌被告陳冠印宥於友人即同案被告翁建生之請託，一時疏於注意，致罹刑典，尚有一名30餘歲之智障女兒需要撫養，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認被告陳冠印以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併宣告緩刑2年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國104年2月26日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林信旭以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國104年2月26日
書記官連玫馨附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。