裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴緝字第34號刑事判決
裁判日期：民國106年05月26日
裁判案由：侵占等
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴緝字第34號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳鑫霖上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第1060號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文吳鑫霖犯如附表四所示之罪，均累犯，各處如附表四所示之刑及沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑貳年。
事實
一、吳鑫霖自民國102年3月1日起以按件計酬方式與 郭淑惠 所經營全方位房屋資訊社（址設新北市○○區○○○路○○○巷○號1樓）合作，由吳鑫霖負責施作郭淑惠對外承攬之房屋修繕工程，工程所需材料費及聘請工人費用由吳鑫霖向郭淑惠請款後支付，吳鑫霖於102年3月起，承做臺北市○○○路○○號8樓（下稱西寧南路工地）及 吳安倉 位於新北市○○區○○街○○○巷○號1樓房屋之修繕工程時（下稱蘆洲工地），因其他工程案件虧損及自身急需資金周轉，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，接續於如附表一、二所示之時間，出具如附表一、二所示之請款單，向郭淑惠之員工 李依陵 佯稱需要該等款項用以支付工地費用及相關廠商，致李依陵陷於錯誤，而允為交付如附表一、二所示之款項共計新臺幣（下同）72萬7,200元，吳鑫霖得款後，將部分款項挪用於其他工程，部分款項用於自身購買貨車之價款或與工人間之私人借貸，所承做上開西寧南路、蘆洲工地裝修工程則均未完成。
二、吳鑫霖於如附表三所示之時間，施做蘆洲工地裝修工程時，明知屋主吳安倉本應將各期工程款匯款予郭淑惠，吳鑫霖事後再與郭淑惠結算該工程可得利潤，吳鑫霖竟基於詐欺取財之犯意，接續於如附表三所示之時間，向吳安倉之配偶 林娟妃 佯稱：因需要工程材料費用，故工程款交付予 伊云云 ，致林娟妃不疑有他，允為支付如附表三所示之款項共計70萬元予吳鑫霖，吳鑫霖得款後將款項用於支付前開購車價款，部分則挪用於其他工程所需或用於與工人間之私人借貸。
三、吳鑫霖於102年4月20日，擅自取用郭淑惠放置在全方位房屋資訊社辦公室內之「全方位租屋資訊社」（現已改名為全方位房屋資訊社）、「全方位房屋資訊社統一發票專用章」印章，冒用「全方位租屋資訊社」之名義，在「全方位房屋修繕裝潢設計合約書」上盜蓋「全方位租屋資訊社」、「全方位房屋資訊社統一發票專用章」印章而蓋印印文各3枚（共計6枚），偽造表示「全方位租屋資訊社」同意向 王亞緯 承攬位於新北市○○區○○街○○○巷○號1樓房屋修繕裝潢工程（下稱中和工地）之私文書，並持向王亞緯簽訂契約而行使之，足以生損害於全方位租屋資訊社之郭淑惠及王亞緯。嗣因吳鑫霖所承做西寧南路、蘆洲、中和工地工程均未完成，郭淑惠、林娟妃、王亞緯等人查覺有異，始悉上情。
四、吳鑫霖於102年5月26日前不久，在全方位房屋資訊社辦公室內，因前開工程款問題與郭淑惠發生爭執，乃徒手拉扯、推擠郭淑惠，致郭淑惠受有頭右枕部鈍傷合併紅腫、右上臂鈍傷合併瘀青約810公分等傷害。
五、案經郭淑惠訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、得心證之理由㈠訊據被告吳鑫霖對於上揭事實均坦承不諱，核與證人即告訴
人郭淑惠、證人林娟妃、王亞緯於偵查中證述情節相符，另有被告於102年3月1日簽立之切結書1紙、如附表1、2所示之請款單共14紙、被告向林娟妃簽收蘆洲工地款項之全方位房屋修繕裝潢設計合約書影本1份、被告偽造之全方位房屋修繕裝潢設計合約書1份、告訴人所提出之102年5月26日臺北市立萬芳醫院診斷證明書影本1紙在卷可證。㈡綜上，足認被告上揭任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用㈠新舊法之比較：
查被告行為後，刑法第339條第1、2項規定業已修正，於
103年6月18日公布施行，自同年月20日生效。刑法第339條第1、2項修正前後之構成要件並未變更，然法定本刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新舊法結果，修正後之規定未較有利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條之規定論處。
㈡罪名：
⒈核被告事實欄一至二所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
⒉核被告事實欄三所為，則係犯刑法第216條、第210條之行
使偽造私文書罪，被告未經告訴人同意，在全方位房屋修繕裝潢設計合約書上，盜用上開印章，蓋印「全方位租屋資訊社」、「全方位房屋資訊社統一發票專用章」印文各3枚之行為，均係偽造私文書之階段行為；而被告偽造該合約書之低度行為，為其向王亞緯行使偽造私文書之高度行為吸收，不另論罪。
⒊核被告事實欄四所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。
⒋至公訴意旨雖認被告就事實欄一至二部分所為，係犯刑法第
336條第2項之業務侵占罪嫌乙節。經查，被告與告訴人所經營全方位房屋資訊社間之關係，為被告或告訴人在外承攬工程案件後，交由被告施做，被告則按件與告訴人計算扣除成本後可分得之利潤，被告於向告訴人請領工程所需之工程款後，由被告自行支付施工人員薪資及相關工程費用，倘被告對外積欠工程款，則與告訴人無關等節，此為證人郭淑惠證述在卷（本院訴緝卷第53、54頁），且有被告書立之切結書1紙在卷可憑（偵卷第8頁），又本件被告所未完成西寧南路、蘆洲工地裝修工程，亦均由告訴人接手完成，此據證人郭淑惠、林娟妃等人於偵查中證述在案（偵緝卷第34頁背面、第49頁背面），是可認被告與告訴人間就本件事實欄一西寧南路、蘆洲工地工程之施做，被告對外需以自己名義負擔勞工及材料等成本支出，被告再就各該工程與告訴人分配利潤，法律關係上，被告應類似告訴人之下包承攬人。故本件被告於事實欄一向告訴人之員工佯稱工程所需支出，然實際所得款項卻將之挪做他用，又擅自於事實欄二向蘆洲工地之屋主配偶林娟妃佯稱需將各期工程款支付予伊，所承做之上開工程亦均未完成，則被告取得如事實欄一、二（即附表一至三）所示之款項，應屬利用詐術而取得財物，並非因業務關係持有後，變為所有之意思予以侵占入己，公訴人認事實欄一、二部分，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，尚有未洽，惟其起訴之犯罪事實，與本院認定之基本社會事實在同一範圍內，依法變更起訴法條。
㈢行為數：
⒈被告於事實欄一詐得如附表一、二之款項；於事實欄二詐得
如附表三之款項，各係基於單一詐欺取財犯意而接續為之數次舉動，且各係於密接之時間、地點實施，被害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，較為合理，故事實欄一、二應各論以接續犯1罪（共2罪）。起訴書雖漏未記載被告詐得附表一編號7款項，然此與業已起訴附表一、二詐欺取財之事實，係屬接續犯之一罪關係；另起訴書漏未記載被告於事實欄三盜蓋「全方位房屋資訊社統一發票專用章」印文之事實，為業已起訴事實欄三偽造私文書之階段行為，均為起訴效力所及，本院自得一併審究。
⒉被告所犯事實欄一、二詐欺取財罪（共2罪）、行使偽造私
文書罪與傷害罪共4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。至起訴書雖認被告就附表一至三部分，為接續一罪，然查附表三部分，被告係向吳安倉之配偶林娟妃行騙，而詐得工程款，被害法益與事實欄一不同，犯罪時間、地點亦可資區分，故應單獨論罪，起訴書認應論以接續犯一罪，容有誤會。
㈣累犯：
被告前因竊盜、詐欺等案件，經本院以98年度易緝字第17號判決判處應執行有期徒刑7月確定，於99年12月12日縮刑期滿執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告佯以工程需支出款項為由，向告訴人詐騙達72萬餘元，另擅自向屋主收取工程款70萬元，復假冒「全方位租屋資訊社」名義對外承接工程案件，然所承做之上開3件工程全未完成，致使告訴人需接手處理，損失重大，嚴重影響告訴人及屋主等權益，且被告於事發後經告訴人追問款項流向，竟傷害告訴人，其所為均應予以非難，另考量告訴人表明不願意與被告和解，希望法院從重量刑之意願，及被告犯後截至目前，於偵查及本院均經發佈通緝始到案，未實際賠償告訴人所受損害，及被告犯罪後尚知坦承犯行之態度，及被告前已有詐欺之素行等一切情狀，分別量處如附表四主文欄所示之刑，並就得易科罰金之刑，均諭知其折算標準。
㈥按刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處
罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」而第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：…五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」是除有上開但書情形，法院判處有期徒刑數罪併罰案件，本應於判決中定應執行之刑。而上開但書規定不得併合處罰之數罪，於判決確定後，受刑人既得依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定應執行刑，可見該項請求為被告之權利。倘被告於法院審理中已為該項請求，如仍拘泥於刑法第50條第2項規定，不予准許，而必待判決確定，始得請求檢察官聲請法院定應執行之刑，徒增勞費，亦非立法本意，故應認該項請求，於法院審理中亦得行使。基此，裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除被告於法院審理中請求法院，或於判決確定後受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予其選擇權，以符合其實際受刑利益（最高法院105年度台上字第637號刑事判決意旨參照）。查被告於本院審理中，已表示其放棄易科罰金之機會，希望本院就其所犯數罪合併定執行刑等語（本院訴緝卷第78頁）。
顯見被告明瞭倘本案罪刑全部併合處罰，將造成其所受有期徒刑6月以下之部分宣告刑，喪失易科罰金之機會，仍請求本院全部予以合併定刑。揆諸前揭最高法院刑事判決意旨，自毋庸待判決確定後，始允許被告另行請求檢察官向法院聲請定其應執行之刑；而得於本案裁判時，即就被告所犯4罪刑予以併合處罰。爰依刑法第50條第1項、第2項規定，審酌上述量刑理由，定被告應執行之刑；又參照大法官釋字第
144號解釋，原可易科部分所屬之刑，於定刑後即無庸諭知易科折算標準，併予指明。
三、沒收：㈠按刑法於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施
行，依刑法第2條第2項規定，沒收適用裁判時之法律。而
104年12月30日修正公布增訂之刑法第38條之1第1項、第
3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。本件未扣案之如附表一至三所示款項均為被告自告訴人及林娟妃處所詐得之物，均應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
㈡被告所偽造之全方位房屋修繕裝潢設計合約書1份，已交由
王亞緯收執，所有權已非被告所有，爰不予宣告沒收。另按刑法第219條所定「偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否沒收之」，係以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院96年台上字第7068號判決參照）；該偽造之合約書上之「全方位租屋資訊社」、「全方位房屋資訊社統一發票專用章」印文，因係被告蓋用告訴人之真正印章而生之印文，尚非偽造之印文，自無從另依刑法第219條為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、第216條、第210條、第277條第1項、第339條第1項（修正前）、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第50條第1項、第2項、第51條第5款、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李超偉偵查起訴，由檢察官黃孟珊到庭執行公訴。
中華民國106年5月26日
刑事第十九庭法官蕭淳元上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官高智皇中華民國106年6月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────────┬─────────┬───────┐│編號│請款時間│請款金額（新臺幣）│請款事由│├──┼────────┼─────────┼───────┤│1│102年3月3日│5,000元│零用金│├──┼────────┼─────────┼───────┤│2│102年3月5日│2萬5,000元│拆除費│├──┼────────┼─────────┼───────┤│3│102年3月6日│1萬2,000元│鋁窗│├──┼────────┼─────────┼───────┤│4│102年3月6日│5,200元│硫化銅門│├──┼────────┼─────────┼───────┤│5│102年3月28日│6萬元│無│├──┼────────┼─────────┼───────┤│6│102年4月3日│3萬2,000元│木工裝潢費│├──┼────────┼─────────┼───────┤│7│102年4月11日│3萬元│廚具│├──┴────────┼─────────┴───────┤│合計│16萬9,200元│└───────────┴─────────────────┘附表二┌──┬────────┬─────────┬───────┐│編號│請款時間│請款金額│請款事由│├──┼────────┼─────────┼───────┤│1│102年3月9日│4萬5,000元│拆除、垃圾清運│││││費│├──┼────────┼─────────┼───────┤│2│102年3月11日│3萬3,000元│無│├──┼────────┼─────────┼───────┤│3│102年3月15日│10萬元│泥作、拆除、水│││││電進料費用│├──┼────────┼─────────┼───────┤│4│102年3月16日│5萬元│拆除│├──┼────────┼─────────┼───────┤│5│102年3月20日│20萬元│無│├──┼────────┼─────────┼───────┤│6│102年4月3日│4萬元│水電│├──┼────────┼─────────┼───────┤│7│102年4月11日│9萬元│泥作│├──┴────────┼─────────┴───────┤│合計│55萬8,000元│└───────────┴─────────────────┘附表三┌──┬───────┬────┬─────────────┐│編號│收款日期│收款金額│備註│├──┼───────┼────┼─────────────┤│1│102年3月20日│20萬元│第三期工程款應給付40萬元，│││││吳鑫霖簽收20萬元。│├──┼───────┼────┼─────────────┤│2│102年4月17日│30萬元│第四期工程款應給付30萬元，│││││吳鑫霖簽收30萬元。│├──┼───────┼────┼─────────────┤│3│102年5月3日│5萬元│第五期工程款應給付20萬元，│││││吳鑫霖簽收5萬元。│├──┼───────┼────┼─────────────┤│4│102年5月9日│15萬元│第六期工程款尾款應給付15萬│││││元，吳鑫霖簽收15萬元。│├──┴───────┼────┴─────────────┤│合計│70萬元│└──────────┴──────────────────┘附表四┌──┬────────────────────┬─────┐│編號│主文欄│對應事實欄│├──┼────────────────────┼─────┤│1│吳鑫霖犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年│一│││，未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾貳萬柒仟貳佰││││元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││收時，追徵其價額。││├──┼────────────────────┼─────┤│2│吳鑫霖犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑拾月│二│││，未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾萬元沒收，於││││全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。││├──┼────────────────────┼─────┤│3│吳鑫霖犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒│三│││刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹││││日。││├──┼────────────────────┼─────┤│4│吳鑫霖犯傷害罪，累犯，處有期徒刑參月，如│四│││易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││└──┴────────────────────┴─────┘