裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1127號刑事判決
裁判日期：民國107年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1127號上訴人即被告 楊啟閎 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字第3570號，中華民國106年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第7176號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊啟閎施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電子磅秤壹個及吸食器貳組均沒收。
事實
一、楊啟閎⑴於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以89年度毒聲字第3246號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年6月1日執行完畢釋放，並經檢察官以89年度毒偵字第3909號為不起訴處分確定；⑵因施用毒品案件，經同法院以90年度毒聲字第4171號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同法院以90年度毒聲字第4771號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年12月11日強制戒治執行完畢釋放，該次犯行，並經同法院以91年度板簡字第143號判決判處有期徒刑4月確定，於92年4月10日執行完畢；⑶因施用毒品案件，經同法院以98年度簡字第73號判決判處有期徒刑4月確定，於98年6月3日易科罰金執行完畢；⑷因施用毒品案件，經同法院以103年度審簡字第188號判決判處有期徒刑5月確定；⑸因施用毒品案件，經同法院以103年度審易字第61號判決判處有期徒刑5月確定；⑹因施用毒品案件，經同法院以103年度審易字第2299號判決判處有期徒刑6月確定；⑺因施用毒品案件，經同法院以104年度簡第1450號判決判處有期徒刑6月確定，前揭⑹、⑺罪刑合併定應執行有期徒刑10月確定，併與⑷、⑸接續執行，於104年11月24日因縮短刑期執行完畢。
二、楊啟閎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於106年7月18日某時，在其位於新北市○○區○○路○○○巷○○弄○號住處內，將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤，以吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年7月20日上午11時許，為警在其上開住所內執行搜索時，向警員自首其有上揭施用甲基安非他命犯行，並主動交出供其施用毒品所用之電子磅秤1個及吸食器2組，復同意採尿送驗而接受裁判，結果呈甲基安非他命陽性反應。
三、案經臺北市政府警察局文山第二分局移送新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引認定上訴人即被告楊啟閎犯行之非供述證據，因檢察官、被告於本院審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上開事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院自白不諱（見偵卷第26頁、第72頁，原審卷第59頁，本院卷第34頁反面），而被告於106年7月20日為警查獲後經警採集其尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有尿液檢體委驗單、扣押物品清單（檢體編號104118）、濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：104118）等件在卷可按（見偵卷第89、90、91頁）。此外，復有臺灣新北地方法院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片自願受搜索同意書、勘察採證同意書等件在卷（見偵卷第32至44頁），及扣案之電子磅秤1個及吸食器2組可資佐證，足認被告之任意性自白確與事實相符，可以採信。
（二）按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定參照）。經查，被告楊啟閎於89、90年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、施以強制戒治後，於91年12月11日執行完畢釋放，又因於上強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經法院多次判刑等情，有本院被告前案紀錄表
1份在卷可憑。是被告本件施用第二級毒品犯行，雖係於其觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年後所為，然其間既已因施用毒品案件，經法院判決有罪確定，依上開決議意旨，應認被告之再犯率甚高，實施觀察勒戒已無法收其實效，不合於毒品危害防制條例第20條「5年後再犯」之規定，檢察官予以起訴，即無不合。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告施用海洛因、甲基安非他命之犯行，均堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告有犯罪事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（三）按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；而且，不以先自向該管公務員告知為必要，即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首。另外，所謂「發覺」，雖然不是以有偵查犯罪權限的機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得認為已發覺；但所謂對犯罪嫌疑人的嫌疑，仍須有確切根據而得為合理的可疑時，始足當之，如單純主觀上的懷疑，尚難認為已發生嫌疑。是以，有偵查犯罪權限之人如無相當證據，得據以合理懷疑其人犯罪，僅單純主觀有所懷疑，該犯罪嫌疑人即自主動表明承認犯罪，願意接受裁判的意思，仍然符合自首的要件。查證人即對被告住處進行搜索之警員 鄧兼言 於本院證稱：警方於106年7月20日上午9時許，是為偵辦另案 馮俊義 販賣毒品案件，才會對可能是購買毒品之人即被告的住處進行搜索，因為這件案子是別的同事承辦的，我是配合同事對藥腳搜索，我個人並不清楚被告是否有向馮俊義買毒，我們在執行搜索前有先跟被告溝通，被告說他願意配合，就馬上交出吸食器，並承認他有施用毒品，我就把被告帶回警局製作筆錄，被告在製作筆錄的前後都有承認施用毒品等語（見本院卷第32至33頁），顯見警員鄧兼言對被告住處進行搜索前，主觀上仍未能確定被告是否涉犯施用毒品罪嫌，也就是被告在本件施用毒品犯罪未被發覺之前，即主動向承辦員警供出施用毒品的情形，並交出施用工具等情，參照上開說明，被告即該當自首之要件，應依刑法第62條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、撤銷原判決改判之理由：原審認被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查原審就被告施用毒品甲基安非他命之自首行為，未予斟酌，容有未合。被告上訴據此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有因施用毒品遭送強制戒治暨經法院多次判刑且執畢之紀錄，其仍再犯本案施用第二級毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段，並兼衡其品行、智識程度，犯罪後自首犯行之態度等一切情狀，量處主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之電子磅秤1個、吸食器2組，均為被告所有供其施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定沒收。至餘扣案之手機
1支、第四級毒品 佐沛眠 粉末1包，固為被告所有之物，然與本案施用第二級毒品犯行無關，爰不另為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段、第38條第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官周懿君提起公訴，檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國107年6月28日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官江翠萍法官劉為丕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官潘文賢中華民國107年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。