裁判字號：臺灣高雄地方法院111年交簡上字第115號刑事判決
裁判日期：民國112年03月30日
裁判案由：公共危險
臺灣高雄地方法院刑事判決111年度交簡上字第115號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告簡天明上列上訴人因被告公共危險案件，不服本院民國111年5月24日111年度交簡字第1313號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度速偵字第949號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
簡天明駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，有期徒刑部分如易科罰金，併科罰金部分如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、簡天明於民國111年3月19日12時許，在址設高雄市○○區○○路000號之檳榔攤飲用啤酒後，明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，已不得駕駛動力交通工具，仍基於不能安全駕駛動力交通工具之犯意，於同日16時14分許，騎乘電動自行車上路。嗣於同日16時24分許，在高雄市○○區○○街00○0號前，因未戴安全帽而為警攔查，並經警發現其身上染有酒氣，遂於同日16時27分許測得簡天明吐氣所含酒精濃度為每公升1.17毫克，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，均同意作為證據（見交簡上卷第40、104頁），且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依前開規定認得作為本案證據。
二、認定事實之理由及論罪：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及於本院審理中均坦承不諱
（見偵卷第11頁、交簡上卷第38、107頁），並有酒精濃度呼氣測試報告、呼氣酒精測試器檢定合格證書、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、本院111年9月26日勘驗筆錄及附圖等在卷可稽（見警卷第11、13、15頁；交簡上卷第72-79、83-86），足認被告前揭任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。㈡至被告辯稱當時係警察恐嚇、威脅，致其心生恐懼，始為呼
氣測試云云，然本院於111年9月26日準備程序時就警員攔檢時之密錄器錄影畫面勘驗，勘驗結果可見當時因被告未戴安全帽，警員迴轉攔查被告，警員詢問被告為何未戴安全帽，雙方語氣皆溫和平順，警員詢問被告有無喝酒，被告稱沒有，警員便叫被告進行酒測，被告並未回答，警員將指揮棒型酒精測試器指向被告，請被告將口罩拉下呼氣，被告亦配合將口罩拉下呼氣，檢測結果呈現酒精反應，警員便詢問被告喝什麼，被告稱喝蠻牛，警員拿礦泉水給被告漱口，被告亦接過礦泉水喝水，警員準備正式呼氣酒精測試器，其間被告稱其係騎電動自行車，警員向被告解釋電動車也算，只是處罰會較輕，被告持續拜託警員，警員持全新吹嘴交給被告，並告知有全程錄音錄影後，警員便將酒精測試器遞向被告，請被告呼氣，被告吹氣未測得數值，警員示範吹氣方式後，被告再次吹氣仍未測得數值，警員便詢問被告是否不想吹，要拒測，被告則詢問拒測罰款為何，警員詢問被告是否要測，被告未回答，並重新依警員指示呼氣，仍未測得數值，警員再次詢問是否要拒測，被告回答沒有要拒測，嗣後被告吹氣測得數值1.17等情，有勘驗筆錄在卷可稽（見交簡上卷第72-79頁），顯見酒測過程雙方語氣均溫和平順，其間警員有向被告確認是否欲拒測，被告亦有回答沒有要拒測，並無被告所述警員有何恐嚇、威脅之情事，是被告此部分辯解自不可採。
㈢核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上罪。
㈣刑之加重事由：
⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。次按被告刑案資料查註紀錄表、前案紀錄表，係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，固應提出原始證據或為適當之調查，以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決意旨參照）。經查，本案檢察官已於聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄，載明被告構成累犯之事實，並於證據並所犯法條欄列出刑案資料查註紀錄表，並主張本案應審酌刑法第47條規定加重其刑，且檢察官於本院審理中具體主張：被告這次酒駕是第4次，且係在5年內第3次酒駕，顯然其主觀上具有酒駕之特別惡性，對刑罰反應力薄弱，惡性重大，參以現今酒駕肇事導致重大傷亡、家破人亡之矚目案件層出不窮，國家一再宣導酒駕零容忍，人民也對酒駕有所厭惡，縱被告未因酒駕致人傷亡，然酒駕本就造成用路人死傷之抽象危險，故應依累犯規定加重其刑等語，並提出臺灣高雄地方檢察署易科罰金收據。而被告於本院審理時，就屬派生證據之被告前科紀錄表，亦未爭執其真實性（見交簡上卷第47、106-108頁），應認檢察官就被告構成累犯之事實，及應加重其刑之事項，已為主張並具體指出證明方法。
⒉被告前因不能安全駕駛致交通危險案件，經本院以106年度交
簡字第2316號判決判處有期徒刑3月確定，於107年1月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，故其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，成立累犯。又依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），依被告前開累犯之情形及事實欄所示犯罪情節，尚無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情事，是檢察官主張被告應構成累犯，請求本院依累犯規定加重被告之刑，應屬有據。再者，基於精簡裁判之要求，就前揭論以累犯部分，於判決主文無庸為累犯之諭知，附此敘明（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
三、原判決撤銷之理由及科刑：㈠原審經詳予調查後，認定被告犯行事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟本案被告犯行合於累犯規定，且依上開說明，檢察官已具體主張被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，並有上開臺灣高雄地方檢察署易科罰金收據、被告前案紀錄表附卷可參，是被告應依累犯規定加重其刑，已如前述，原審未及審究，尚有未洽。是檢察官上訴意旨指摘原判決未論以累犯有所違誤，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本次已是第4次違犯酒駕
（除上揭論以累犯之前案，不予重複評價外，另2次分別為：①105年間初犯酒駕，經法院判處有期徒刑2月，併科罰金新臺幣【下同】1萬元。②110年間三犯酒駕，經法院判處有期徒刑4月，併科罰金2萬元），本次更是5年内第3次酒駕，主觀上有酒駕的特別惡性，對刑罰反應力薄弱，酒測值更高達每公升1.17毫克，超出刑罰標準（0.25毫克）甚多，顯然已達到酒醉程度，仍騎乘電動自行車行駛在道路上，對其他駕駛人及行人形成潛在危險，情節非輕，本應重懲；兼衡被告酒駕交通工具為電動自行車，車速較慢而車重較輕，危險性較低，經警方及時查獲，所幸未因酒駕發生車禍，於警方調查及檢察官偵訊始終坦認犯行，於本院審理時對其犯罪事實亦承認，惟就警員攔查程序有所爭執等犯後態度，兼衡其自陳教育程度為高職畢業，目前從事自由業，須扶養父母及小孩之生活狀況（見交簡上卷第108頁），及其犯罪的動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭舒倪聲請以簡易判決處刑，檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中華民國112年3月30日
刑事第四庭審判長法官陳川傑
法官黃則瑜法官陳芷萱以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國112年3月30日
書記官林怡秀
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第185條之3第1項第1款駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上。