裁判字號：臺灣臺中地方法院107年簡上字第6號民事判決
裁判日期：民國107年03月30日
裁判案由：返還房地
臺灣臺中地方法院民事判決107年度簡上字第6號上訴人 馬援基
馬淑珍 馬淑蓉 馬雙喜 兼共同訴訟代理人 詹良女 上訴人 馬雙玉
馬旭昇 被上訴人 馬援康 訴訟代理人 馬富美
馬泓瑋 被上訴人馬富美訴訟代理人馬泓瑋被上訴人馬泓瑋訴訟代理人馬富美上當事人間請求返還房地事件，上訴人對於民國106年10月31日本院豐原簡易庭105年度豐簡字第390號第一審判決提起上訴，本院於民國107年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人所共有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上未辦理保存登記之建物（門牌號碼臺中市○○區○○街○路巷0000號，下稱系爭建物），如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號226⑴土地上之系爭建物面積84.90平方公尺及附圖所示編號226⑵土地面積9.46平方公尺，遭上訴人無權占用， 伊得 依民法第767條之規定，請求上訴人自系爭建物遷出並返還土地，為此求為判決：上訴人應自如附圖所示編號226⑴土地上之系爭建物遷出，並將系爭建物騰空交還被上訴人；上訴人應將如附圖所示編號226⑵土地上之地上物騰空，並將土地返還被上訴人等語。
二、上訴人則以：緣訴外人 馬阿乾 為上訴人馬援基之父，馬阿乾於民國93年3月19日與馬援基簽訂協議書（下稱系爭協議書），依系爭協議書第一點，馬阿乾承諾將其所有坐落臺中市東勢區（改制前為臺中縣東勢鎮，下同）石圍牆段石圍牆小段10-4地號土地（權利範圍1/2）提供予馬援基永久耕作使用，依系爭協議書第二點，馬阿乾承諾將其所有系爭建物提供予馬援基及其家人（即本件其餘上訴人）永久使用並作為爾後馬援基繼承之標的物。多年以來，上訴人即依據系爭協議書第二點居住於系爭建物中，又系爭建物雖未辦理保存登記，但已依法向稅捐稽徵機關取得稅籍，馬援基並本於自我使用之意思繳納房屋稅。詎料，馬援基與馬阿乾簽立系爭協議書後，馬阿乾竟不遵守承諾，欲暗中將系爭協議書第一點所示土地出售，馬援基得知乃緊急聲請假處分及時制止，並起訴請求馬阿乾依系爭協議書移轉房地，經本院103年度訴字第1873號受理後，雙方於103年12月2日簽立和解書達成和解，由馬阿乾先行將上開土地移轉過戶至馬援基名下，至於系爭建築物部分則繼續由馬援基占有使用收益。孰料，馬阿乾在馬援基將前揭假處分撤銷後，利用系爭建物為未保存登記之建物，竟故技重施，暗中於104年2月6日分別以贈與為原因，將系爭土地及系爭建物贈與移轉各1/3應有部分予被上訴人馬援康、馬泓瑋、馬富美，並將稅籍登記名義人變更為馬援康、馬泓瑋、馬富美3人。系爭協議書當初是馬阿乾為解決親屬間竊盜事件，而出面善後達成以系爭建物供馬援基及家人永久使用，並由馬援基承受繼承之協議。依修正前民法第408條規定「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之」，是馬阿乾不能撤銷贈與。退萬步言之，系爭協議書係附有對待給付條件之法律行為，馬援基及上訴人詹良女已履行協議，馬阿乾始撤銷贈與，構成權利濫用。本院105年度豐簡字第85號判決所認定之理由，對本件無既判力或爭點效。又馬援基與馬阿乾間就系爭建物有使用借貸關係存在，被上訴人明知系爭建物多年來由馬援基使用，仍受讓系爭建物，依最高法院100年度台上字第463號判決、97年度台上字第1729號判決意旨，被上訴人應繼受馬援基與馬阿乾使用借貸契約之義務等語置辯。
三、原審判決上訴人應自如附圖所示編號226⑴土地上之系爭建物遷出，並將系爭建物騰空交還被上訴人；上訴人應將如附圖所示編號226⑵土地上之地上物騰空，並將土地返還被上訴人。並依職權宣告假執行。上訴人不服提起上訴，求為：
㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：駁回上訴。
四、本院得心證之理由：
（一）被上訴人主張：系爭土地及系爭建物為被上訴人所共有。上訴人占用如原審判決附圖所示編號226⑴土地上之系爭建物及如原審判決附圖所示編號226⑵土地，為上訴人所不爭執，並有土地登記第一類謄本、房屋稅繳款書附卷可憑（見本院105年度補字第820號卷第20-28頁），復經原審履勘現場，製有勘驗筆錄、現場照片，並囑託臺中市東勢地政事務所繪製土地複丈成果圖附於原審卷可參，堪信被上訴人之上開主張為真實。
（二）被上訴人主張：被上訴人所有如附圖所示編號226⑴土地上之系爭建物，及如附圖所示編號226⑵土地遭上訴人無權占用等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。
⑴上訴人辯稱：依據系爭協議書第二點，上訴人取得系爭建
物之占有使用權，並非無權占用云云。為被上訴人所否認。查，馬援基與馬阿乾所簽立之系爭協議書第二點約定：「臺中縣○○鎮○○段○○○○號上地上物房屋一棟（門牌號○○○鎮○○里○○街○路巷22之1號）臨馬路邊二層樓房，提供馬援基永久使用並作為爾後承受（繼承）之標的物（詳后附略圖）」，此協議書既係馬援基與馬阿乾所訂立，核其性質非屬單獨行為之「遺贈」，應屬「死因贈與」契約。本院105年度豐簡字第85號（下稱另案）確定判決，亦為相同認定。
⑵按88年4月21日修正後之民法第408條規定「贈與物之權利
未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之」，其立法理由為：「一、贈與契約於具備成立要件時，即生效力。惟贈與為無償行為，應許贈與人於贈與物之權利未移轉前有任意撤銷贈與之權。現行條文規定以贈與物未交付前，贈與人始得行使撤銷權，適用範圍太過狹隘，爰將第一項『交付』修正為『權利移轉』，以期周延。二、立有字據之贈與，間有因一時情感因素而欠於考慮時，如不許贈與人任意撤銷，有失事理之平。為避免爭議並求慎重，明定凡經過公證之贈與，始不適用前項撤銷之規定，爰修正第二項。」承上所述，系爭協議書性質上應認屬馬援基與馬阿乾間所成立之「死因贈與」契約，贈與人馬阿乾於另案依上開規定撤銷贈與予馬援基系爭建屋之契約，於法即無不合。至上訴人主張依修正前民法第408條規定「贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與，其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。前項規定，於立有字據之贈與，或為履行道德上之義務而為贈與者，不適用之」，本件馬阿乾簽立系爭協議書將系爭建物贈與馬援基，係立有字據之贈與，依修正前民法第408條第2項規定，馬阿乾不得撤銷云云，顯未辨明系爭協議書乃成立於修法後之93年3月19日，誤認仍得適用修正前民法第408條第2項規定，當無可採。則馬援基與馬阿乾間所簽立之系爭協議書第二點，既經馬阿乾撤銷，上訴人自不得再執系爭協議書第二點據以主張其對系爭建物取得事實上處分權，就系爭建物為有權使用。
⑶上訴人另辯稱：馬援基與馬阿乾間就系爭建物有使用借貸
關係存在，且被上訴人明知系爭建物多年來由上訴人使用，仍受讓系爭建物，違反誠實信用，並有權利濫用之情形。被上訴人應繼受馬援基與馬阿乾使用借貸契約之義務云云。查，按使用借貸，非如租賃之有民法第425條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利。最高法院59年台上字第2490號判例意旨參照。
本件馬援基與馬阿乾就系爭建物成立使用借貸，此項使用借貸性質上既與租賃有異，自不因其年限長達數年，而謂其已生物權化之效力。馬援基與馬阿乾間之債之關係，僅於其等間有拘束力，馬援康、馬泓瑋、馬富美為受贈取得系爭房屋及臨路建物事實上處分權之第三人，該事實上處分權之權能自已包括使用權，且原則上不繼受其前手與他人間之使用借貸關係，此乃「債之相對性原則」，即未參與締結債權契約之人，不受契約之拘束，以貫徹私法自治原則的理念。又馬阿乾將系爭建物交予上訴人占有使用，雖此事實為被上訴人所明知，然上訴人並未舉證證明被上訴人受讓系爭建物係惡意，則被上訴人依所有權之法律關係請求上訴人自系爭建物遷出，並將土地返還，尚難指有何濫用權利及違反誠信原則。上訴人此部分之抗辯，亦難認可採。
⑷末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。
是以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對於所有權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以無權占有為抗辯者，所有權人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認所有權人之請求為有理由。是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號判決意旨參照）。上訴人既未能舉證如附圖所示編號226⑴土地上之建物，及如附圖所示編號226⑵土地有何占有之正當權源，自屬無權占有。
（三）綜上，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應自如附圖所示編號226⑴土地上之系爭建物遷出，並將系爭建物騰空交還被上訴人；上訴人應將如附圖所示編號226⑵土地上之地上物騰空，並將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行宣告，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。中華民國107年3月30日
民事第六庭審判長法官楊國精
法官楊珮瑛法官謝慧敏上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年3月30日
書記官丁文宏