裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年選上訴字第2106號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度選上訴字第2106號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人謝萬生律師被告乙○○選任辯護人 陳隆 律師被告丁○○上列上訴人因被告等人違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院95年度選訴字第33號，中華民國95年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度選偵字第149號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由(如附件)。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠本案被告戊○○、乙○○於94年12月2日夜間，係由偵查檢
察官指揮司法警察官以傳票將被告戊○○、乙○○傳喚到庭，當時雖未製作傳票回執附卷，然並不影響該傳喚之合法性，且依卷附偵查庭之點名單所示，檢察官當時係批示「均請回」，而非「釋回」，且被告戊○○、乙○○在往後之偵查庭（94年12月22日）亦未爭執有所謂非法拘束人身自由之情形，亦堪佐證被告戊○○、乙○○於94年12月2日夜間係經合法傳喚到庭。原審徒以檢察官未將傳票回執附卷，即認被告戊○○、乙○○於當日夜間，係由司法警察非法拘束人身自由提解到署，進而認定 渠等 2人於其後的供述或證述均無證據能力，顯有跳躍論證之嫌。
㈡被告戊○○、乙○○均坦承被告戊○○曾經交付5、6百元予
被告乙○○，僅辯稱係請被告乙○○代為購買酸痛布云云，惟被告戊○○、乙○○承認之部分，核與渠等2人於94年12月3日偵訊時陳述之情節相符， 固渠 等2人供稱該5、6百元係要購買酸痛藥布云云，顯係卸責之詞。本案縱己○○○A1之證詞不予斟酌，仍足以認定被告3人之犯行，原審卻以未經證明之事實，認定被告戊○○、乙○○所為之供述及證述均無證據能力，而不予審酌，原審所為之認定自難謂與事實相符。
㈢原審認事用法既有違誤，為此提起上訴。
三、經查：㈠本件原審檢察官收受本案刑事判決正本之送達證書，其上送
達人填記欄係蓋「95、8、4」之日期戳章，且檢察官收受該刑事判決之時間，原係蓋用「95、8、5」之圓型戳章，嗣檢察官再以黑色筆將戳章之「8、5」部分畫掉，改簽「8、9」等情，雖有送達證書附卷可查（見原審卷第112頁)。然查，本件有關刑事判決送達之情形，業據證人即原審法院負責送達之法警丙○○於本院證稱：上開「95、8、4」，是原審書記官交付刑事判決給法警收受之時間，伊於95年8月5日曾送達多件刑事判決書予檢察官，檢察官當時蓋錯收受判決之日期，後來檢察官才以手寫的方式更正為95年8月9日，況伊於95年8月9日才送達判決書予檢察官，檢察官怎麼可能於同年8月5日即已收受等語（見本院卷第32頁），並有證人丙○○所提出之送達檢察官裁判書登記簿附卷可查（見本院卷第32頁），且原審檢察官收受本案刑事判決書之送達證書，其上有關送達人簽章欄亦蓋有「法警－95、8、9－丙○○」之戳章，足見丙○○之證詞堪予採信。本件原審於95年8月9日送達刑事判決書予檢察官，檢察官於95年8月18日提起上訴，尚未逾10日之上訴期間，本件上訴自屬合法，合先敘明。㈡上訴意旨略稱：本案偵查檢察官有於94年12月2日夜間，指
揮司法警察官以傳票將被告乙○○、戊○○傳喚到庭等語，然遍查諸卷，並無傳票回執，或檢察官指揮司法警察送達傳票之任何公務電話紀錄附卷可查。至於檢察官於當日（94年12月3日）之點名單上雖批示「均請回」（見選他卷第5頁），然此與是否合法傳喚被告到庭並無任何關連，且縱被告乙○○、戊○○於往後之偵查庭中，均未爭執有無非法拘束人身自由之情形，亦不能因渠等事後未為此抗辯，即反證檢察官於94年12月2日夜間所為之傳喚，係屬合法。況於偵查程序中被告乙○○、戊○○均未選任辯護人，亦難期待渠等2人有足夠之法律常識作此抗辯。上訴意旨空言主張本件傳喚被告等人到庭，並無不法等語，尚難採信。
㈢按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不
正之方法，且與事實相符者，始得採為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並不具證據能力，即不得採為判決基礎。又此項自白係出於不正方法者無證據能力之侵害性法則，並不限於負責訊（詢）問之人員對被告為之，即第三人對被告施用不正之方法，亦屬之，且不論係事前或訊（詢）問當時所為，只要其施用之不正方法，致被告之身體、精神產生壓迫、恐懼狀態延伸至訊（詢）問當時，倘被告因此不能為自由陳述者，其自白仍非出於任意性，不得採為證據，最高法院93年度台上字第6578號判決可資參照。查，被告乙○○、戊○○係遭警非法拘束人身至臺灣彰化地方法院檢察署應訊，渠等於94年12月3日在偵訊時所為之陳述並非出於渠等之自由意思等情，已據原審於判決書中論述甚詳（見原審判決書第3至6頁四之㈠部分）。且被告戊○○於94年12月3日凌晨1時許接受偵訊時，懷中尚抱著1個嬰兒，並有偵查員坐於等候席上等情，亦經原審勘驗當日之偵訊錄影光碟屬實，製有勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第49頁），足見被告戊○○當日確係匆忙中遭警帶至臺灣彰化地方法院檢察署應訊，致無從安排他人代為照顧該嬰兒，況當時偵查員又同坐於偵查庭中，足以對被告戊○○造成心理壓迫；另觀當日（即94年12月3日)檢察官訊問被告戊○○的內容，多次提及：「你帶嬰兒來，妳有要耽誤那麼多時間嗎？我直接跟你說比較快，你有想要回去嗎？」、「你跟檢的配合啦！該怎樣事情說清楚，檢的就讓你快回去．．．」、「．．．丁○○啦！乙○○啦！都已經承認你給他們買票，啊你還不承認，你要檢的把你押起來嗎？．．
．」、「這樣聽有嗎，不然你是要被關的」、「沒有！還要說沒有！你說沒有，你會被收押，沒有騙你，人家給你指證這麼清楚，你們又有親戚關係，還不快說」、「你還要繼續這樣，人家說得這麼清楚，你還要繼續這樣，你是要跟阿妹（按應指該嬰兒）阿作伙（一起）被關嗎？就跟你說快一點，不要拖到大家的時間，就說一說你買幾票．．．．檢的要給你機會，你還要這樣！．．不說，我就要結束，就要把你收押！要說不說」等語（見原審卷第53頁勘驗當日偵查庭錄影光碟之內容），檢察官多次以：「跟檢察官配合，就可以早點回去」、「不承認，就會被關」等語詞訊問被告戊○○，佐以被告戊○○答稱：「我也很不想要被關」、「（問：這樣聽有嗎，不然你是要被關的？）沒有啦！要被關」、「你若要我承認，不然我就給你認一認」等語，顯見檢察官上開訊問的內容確已對被告戊○○造成極大的心理壓力，揆諸上開最高法院判決要旨，難認被告戊○○上開偵查庭所為陳述係出於其任意性，而有證據能力。
㈣次按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項
關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境。為確保證人此項拒絕證言權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第186條第2項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，最高法院95年台上字第6173號判決可資參照。被告乙○○於94年12月3日之偵訊筆錄，除有上開之瑕疵外（即非任意性之自白），又檢察官於事前雖有告知被告乙○○具結之義務及偽證之處罰，然並未告知刑事訴訟法第181條得拒絕證言之規定(見選他卷第12頁），而同年月22日偵訊時，檢察官係先以被告之身分訊問乙○○，於訊問完畢後，始告知被告乙○○具結之義務及偽證之處罰（見選偵卷第29頁），檢察官於事前亦未告知被告乙○○有刑事訴訟法第181條得拒絕證言之規定，檢察官此部分所取得之證據（即用以證明被告戊○○是否有行賄之情事），顯違背法定程序而有瑕疵，雖刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，惟本院考量檢察官身為國家之執法者，熟諳刑事訴訟法之相關規定，且參以檢察官於94年12月3日，以證人之身分訊問被告戊○○前，除事先諭知具結之義務及偽證之處罰外，並告知刑事訴訟法第181條得拒絕證言之規定（見選他卷第15頁），而其於94年12月
3日及同年月22日，以證人之身分訊問被告乙○○時，卻未告知刑事訴訟法第181條得拒絕證言之規定，檢察官此項疏漏，顯有嚴重之缺失，為期檢察官能確實遵守刑事訴訟相關規定，以保障人權，本院認被告乙○○此部分所為不利於被告戊○○之證述，應無證據能力。至被告乙○○於94年12月22日偵訊時曾自白：「（檢察官問：你有無攜帶受賄款項到庭？）我已將受賄款項花用掉了」，惟本案除被告乙○○此部分之自白外，並無其他積極之證據足以佐證其自白之真實性，自不能單憑被告乙○○此部分之自白，即認定其有投票收賄罪行及被告戊○○有投票行賄之罪行。
㈤末按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，
然積極證據不足以證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院
30年上字第482號判例可資參照。本案縱認被告乙○○、戊○○所辯：被告戊○○所交付予被告乙○○之5、6百元，係要購買酸痛藥布云云，顯不足採信，揆諸上開判例說明，亦不能因被告乙○○、戊○○所為之辯解不成立，即認定渠等有公訴人起訴之犯行。
四、檢察官在本院未提出其他有利之證據及辯解，而己○○○A1（其於檢察官訊問時所為之陳述，並無證據能力〈理由詳如原審判決書第7頁㈢該部分所述〉)，經本院屢次通知承辦員警偕同到案，均遭其拒絕，本院命承辦員警拘提證密證人A1到庭，亦因其去向不明，無從拘提等情，業據證人即承辦員警庚○○於本院結證在卷，並有拘提未獲報告書附卷可參（見本院卷第65、83、91、105、111頁），本院亦查無其他積極證據足以證明被告戊○○等3人涉有公訴人所起訴之犯行，原審已無證據足以證明被告戊○○等3人犯罪，因而諭知渠等均無罪之判決，核無違誤，檢察官仍執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年2月15日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官李平勳法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉恒宏中華民國96年3月3日