裁判字號：最高法院90年台上字第5777號刑事判決
裁判日期：民國90年09月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第五七七七號
上訴人甲○○選任辯護人 陳鄭權 律師
蕭守厚 律師右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十二月一日第二審判決（八十七年度少連上訴字第一八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第一二一九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十六年四月八日凌晨，在桃園市○○路肯德基漢堡店前與未滿十四歲之少女李○○（000年0月00日生，下稱 李女 ）搭訕後，見李女年幼可欺，竟心生淫念，並基於概括犯意，先以機車載同李女前往中壢市某不詳旅社房間內，應允以金錢為代價，姦淫李女得逞，事畢並給付李女新台幣（下同）五百元，旋又多次以機車載同李女，在桃園、中壢地區不詳旅社，以每次一百元至五百元不等之代價，連續姦淫李女。嗣於八十六年五月五日，甲○○以機車附載李女外出時，為桃園縣警察局桃園分局埔子派出所臨檢，發現李女係逃家少女，乃送往關懷中心再轉南崁育幼院收容。同年八月二日下午三時，李女自南崁育幼院逃出，並於八月三日凌晨二時許，在桃園市桃園分局附近不詳電動遊樂場外與甲○○相遇，甲○○復基於同一概括犯意，再以機車載同李女至桃園市0000000號房間內，姦淫李女，事畢仍付給李女五百元之代價，同年八月四日，李女於桃園市內閒逛時，為桃園縣政府社會局人員發覺，報警處理等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人連續姦淫未滿十四歲之女子罪刑，固非無見。
惟查：㈠告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。本件原審依憑告訴人李女之指訴，認定上訴人基於概括之犯意，自八十六年四月八日起至同年五月五日止，在桃園、中壢地區不詳旅社，連續姦淫李女多次，並於同年八月三日，在桃園市○○旅社姦淫李女等情。但上開事實，除八十六年八月三日姦淫李女部分，另有證人馮○霞之證言及第一審之勘驗筆錄可供佐證外，其餘犯罪事實，究竟有何事證足認李女之指訴與事實相符，原判決並未詳為論斷，自屬於法有違。㈡原判決認上訴人連續姦淫李女多次，其中李女未滿十四歲部分，係犯修正前刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪，依同條第一項之刑處斷；李女滿十四歲未滿十六歲部分，係犯修正前同法第二百二十七條第一項之姦淫幼女罪，依連續犯規定，論以一準強姦罪。然上訴人行為後，刑法已於八十八年四月二十一日修正，修正後第二百二十七條第一項規定對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑，較修正前第二百二十一條第二項、第一項之五年以上有期徒刑為輕，另修正後第二百二十七條第三項規定對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑，亦較修正前第二百二十七條第一項之一年以上七年以下有期徒刑為輕，比較新舊法結果，顯以新法對上訴人為有利，原審未及比較以定法律之適用，亦屬無從維持。㈢對兒童及少年犯兒童及少年性交易防制條例刑事案件，應由少年法院管轄，少年事件處理法第六十八條第二款（八十九年二月二日修正前同條第三款）定有明文。上訴人既涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十二條第一項與未滿十六歲之人為性交易罪（原判決以該罪與修正前刑法第二百二十一條第二項、第二百二十七條第一項係法規競合關係，適用有較重處罰之刑法處斷），自應由原審法院少年法庭審判，始為合法。本件係由原審法院刑事庭審判，違反前開事務管轄之規定，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官陳世雄法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十五日
Ｋ