裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第1082號刑事判決
裁判日期：民國96年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第1082號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣桃園監獄附設勒戒所觀察、勒選任辯護人 粘舜權 律師
吳茂榕 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第8686號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年柒月。扣案如附表一所示之物均沒收銷燬；行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡）沒收。
事實
一、乙○○明知MDMA、MDA、MDEA均為毒品危害防制條例列管之毒品，不得非法持有與販賣，竟為供己施用，於民國95年6月初至中旬間之某日，在桃園縣「獅子王」舞廳內，向姓名年籍不詳之成年女子，以每顆搖頭丸原價新臺幣（下同）40
0至500元，購買20顆折價總計7,000元之價格，買入如附表一、二所示之藥錠20顆（其中含第二級毒品成分之藥錠如附表一所示）後，未及施用即萌生將毒品販賣以牟利之犯意，於同年6月28日（起訴書誤載為同年7月7日）在一般不特定人均能進入之網路「薔薇勁爆留言板」上，刊登「有人要調東西嗎？24H」之標題，並在該公開網路留言版之內頁登載「有衣服、褲子都有！」（衣服、褲子分別為搖頭丸、
K他命之暗語，另K他命即第三級毒品愷他命Ketamine）、「【人在北縣三重】」、「量多可以叫送外賣﹗」、「意者
msn:[email protected]」、「24H不打烊！」等語，以此方式散布販賣毒品之訊息。適員警甲○○於同年7月
7日以代號「小成」上網發現，即依乙○○所留上開網路
MSN帳號與其對話，佯稱欲購買毒品，乙○○遂於當日及同年月10日2次MSN對話中，約定以搖頭丸20顆8,000元之價格，販賣如附表一、二所示之搖頭丸20顆予甲○○，並留下0000000000號行動電話作聯繫，雙方相約在同年月10日（起訴書誤載為同年月7日）晚間9時20分許，至臺北市○○區○○○路○○○號5樓進行交易。嗣員警甲○○依約前往上開地點，以行動電話聯繫確認乙○○身分進而取得毒品後，旋即表明身分將乙○○逮捕而未既遂，並當場扣得如附表一、二所示之藥錠20顆（含第二級毒品MDMA、MDA、MDEA成分之藥錠如附表一所示）與乙○○使用搭配上述門號使用之行動電話1支（含SIM卡1張），因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述，例如毒品鑑驗通知書），雖屬傳聞證據，惟均經當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對於上揭時間、地點販賣如附表一所示第二級毒品未遂之事實均坦承不諱，核與證人即員警甲○○於偵查及本院交互詰問程序中結證稱：95年7月7日在網路「薔薇勁爆留言板」發現標題「有人要調東西嗎？24H」，進去看留言內容又提到「有衣服、褲子都有」「量多可以叫送外賣」，並留下MSN聯絡帳號，即以代號「小成」用MSN與對方聯絡，取得電話0000000000號；「衣服」、「褲子」是有施用毒品人使用的暗語，分別指搖頭丸、K他命；剛開始說一顆400-500元不等，伊要求量多要降價，就降到每顆400元；後來有約定買20件「衣服」即是搖頭丸；MSN下線後用電話聯絡，相約在臺北市○○區○○○路○○○號碰頭；碰面時用行動電話確認被告，現場並有確認他提出的搖頭丸；總共查獲20顆搖頭丸；伊沒有真意要向被告購買毒品等情相符（見本院卷第41-43頁），且有被告在網路「薔薇勁爆留言板」上刊登之留言標題與內容1份，及被告與甲○○在網路
MSN對話紀錄2份在卷可稽（見偵查卷第32-41頁），並有被告使用搭配0000000000號門號之行動電話（含SIM卡）1支扣案可佐；另扣案之藥錠20顆經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心，以氣相層析/質譜分析法鑑驗結果，其中如附表一編號1所示淺紅色藥錠3顆，隨機選取其中1顆鑑驗，檢出MDA成分及未列管之PMMA與Caffeine成分，附表一編號2所示淺褐色藥錠3顆，隨機選取其中1顆鑑驗，檢出MDMA、MDEA之成分，附表一編號3-5所示深粉紅色、淺粉紅色及藍色藥錠各1顆，則均檢出MDMA成分（其餘如附表二所示藥錠之鑑驗結果見附表二之說明），有臺北市政府警察局95年9月11日北市鑑毒字第422號鑑驗通知書1件附卷為憑（見偵查卷第70-71頁），被告事證明確，犯行堪以認定。
三、查MDMA、MDA及MDEA均為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品。而按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度臺上字第1159號判決意旨參照）。查本件被告起意販賣含第二級毒品MDMA、MDA及MDEA成分之藥錠後，在網路上散布如事實欄所示之販賣毒品訊息，已著手於販賣行為，雖佯為買家之員警甲○○本身並無購買第二級毒品之真意，被告實際上不能完成毒品交易，參酌首揭說明，仍應成立販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴意旨雖以被告於本院審判程序中所供稱買入毒品之情節不可採信，及所稱每月收支經濟狀況、買入毒品之數量及價格等情為其論據，認被告於95年6月間，在舞廳內係意圖營利而販入如附表一所示之第二級毒品，故應犯同條第2項之販賣第二級毒品既遂罪云云，但本案被告買入如附表一所示含第二級毒品成分之藥錠數量不過9顆，縱將其一次買入如附表二所示含第三級毒品成分或不含任何毒品成分之藥錠計入，總數量也只有20顆，而被告於警詢、偵查及本院審理時已自陳：當時因販賣的人稱1顆搖頭丸售價要400至500元，但買多較便宜，才以7,000元之價格買入20顆搖頭丸等語明確，核此買入量多得享折扣之情，與一般毒品交易常情並非有違，且藥錠型態之第二級毒品並非易腐之物，被告一次買入後，再依慣常頻率作長期施用之情，亦非無可能，自不能逕以被告買入毒品之數超過
1、2次用毒之量，即推論買入毒品之初，乃基於意圖營利而販入；至被告於本院審判程序供稱其向舞廳廁所前公開兜售之人購買毒品云云，參酌毒品買賣乃法有明文禁止且定有重刑罰責之非法交易，一般多求隱密以避司法查緝之常情，固難採信，但此辯詞縱不可採，也無從推認被告買毒即係基於營利之意圖；另被告買入本案如附表一所示藥錠，縱將其一次購入如附表二所示之部分算入，所需金額總計不過7,
000元，依被告於本院審判程序中所供95年6至7月間之收支狀況，其當時在電影院打工月薪1萬5,000至1萬6,000元，支出部分生活費每月約5,000元，自賺自花，不用負擔家計，也未在外租屋，僅去過舞廳2次，每次門票400元等情，則被告每月收入扣除基本生活費或至舞廳等開銷後，顯然尚餘有約1萬元可供花用，本案買毒所需之資金亦未逾此可用現金之範圍，尚無事證足徵被告在買入之初，即有藉購得毒品獲利套現之目的或動機。綜上，公訴人所舉事證均無法使本院確信被告有意圖營利販入毒品之事實，被告係供施用而買入第二級毒品，嗣起意販賣，著手販賣未遂，業如前述，是認被告仍應論以販賣第二級毒品未遂罪，併此敘明。被告持有MDA、MDMA及MDEA等第二級毒品之低度行為，為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，應依修正後刑法第2條第1項之準據法規定，為「從舊從輕」之比較，且比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。本院依修正後刑法第2條第1項規定，綜合比較刑法修法關於本案適用之相關規定，詳如附表三所示，並認被告販賣MDA、MDMA及MDEA等3種毒品，係以一行為同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。被告販賣第二級毒品未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、爰審酌被告因施用目的購入毒品後，因不欲繼續施用而起意販賣MDA、MDMA及MDEA等毒品之動機，偵查中自承為大學肄業學生之智識程度，與目前毒品氾濫，被告於此社會治安日益惡化之際，明知為管制之毒品卻仍於網路上兜售販賣，販賣之數量、影響社會治安之程度等犯罪手段及造成之損害，犯後尚能坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表一所示含第二級毒品成分之藥錠，為被告犯販賣毒品罪持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。又扣案之行動電話1支（不含SIM卡），則為被告供聯絡販賣毒品事宜所用，屬被告犯販賣第二級毒品罪所用之物，且為被告所有，應依同條例第19條第1項規定併予宣告沒收，因沒收之物皆已扣案，無不能沒收情形，爰不諭知追徵其價額。至上開行動電話搭配使用之門號0000000000號SIM卡1張，則係電信公司所有出租予人使用之物，非被告所有之物，亦非違禁物，自無從依毒品危害防制條例第19條或刑法第38條規定為沒收之諭知；另扣案如附表二所示之藥錠，其中編號1、6所示藥錠並未檢出任何毒品成分，又編號2所示藥錠雖檢出含PMMA成分，編號3至5所示藥錠固檢出含第三級毒品2C-B成分，但公訴意旨認被告就此扣案藥錠部分涉犯販賣第三級毒品罪嫌，經本院稽核事證後，已認定尚不能證明此部分犯行，載明不另為無罪諭知之意旨（理由詳後述五之說明），既無主刑可供附麗，沒收之從刑當無從併宣告之，再以敘明。
五、公訴意旨另以：被告於95年6月間，在舞廳內係基於營利之意圖，向不詳成年女子以事實欄所述之價格，販入如附表一編號1、附表二編號2所示含第三級毒品PMMA成分之藥錠，及如附表二編號3至5所示含第三級毒品2C-B成分之藥錠，再於前揭網路留言版上散布販賣第三級毒品K他命之訊息，因認被告已涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪云云。訊據被告則堅決否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：當時買入毒品是自己要施用，不是要販賣，且只有要買搖頭丸，不知道藥錠裡有何毒品成分，在網路上稱有「褲子」（K他命），只是要吸引人來詢問，實際身上只有搖頭丸而已等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訟訴法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。經查，公訴人認被告涉有販賣第三級毒品既遂之罪嫌，無非以被告供稱之買毒品情節、每月收支經濟狀況、買入毒品數量、價格、網路留言所謂「褲子」是指第三級毒品K他命等語、證人甲○○之證詞、網路留言版及MSN對話內容，及前開鑑驗通知書檢出扣案如附表一編號1、附表二編號2所示藥錠含有PMMA成分，附表二編號3至5含有第三級毒品2C-B成分等為其論據。惟查：
（一）如附表一編號1所示淺紅色藥錠3顆及如附表二編號2所示褐色藥錠1顆雖均檢出含「對-甲氧基甲基安非他命（PMMA）」之成分，但PMMA係於95年8月8日始經行政院以院臺法字第0950034892號函公告為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款列管之第三級毒品，有行政院衛生署管制藥品管理局95年12月13日管證字第0950013826號函覆說明存卷供參（見本院卷第27頁）。故本案被告在95年6月間買入附表一編號1或附表二編號2之藥錠時，或於同年
6月28日起意販賣而在網路上刊載販賣毒品訊息時，PMMA尚非毒品危害防制條例列管之毒品，則被告於上開時間不論持有或販賣PMMA之藥錠，均不構成毒品危害防制條例所定之犯罪行為，公訴意旨此部分所認，已有所誤。
（二）被告於警詢、偵查及本院審理中均已陳明其於95年6月間在舞廳向不詳成年女子購得如附表一、二所示20顆藥錠，係基於施用之目的，而非轉賣營利之意圖等語明確，且不論由買入毒品之情節、數量、價格、每月收支之經濟狀況等，均無從推斷被告買入毒品之初，即係基於轉賣營利之意圖而非施用之目的，業如前述，此外公訴人則未舉其他證據徵明被告基於營利意圖而販入第三級毒品之事實，自難認定被告於上開時間、地點購買如附表二編號3至5所示含第三級毒品2C-B之藥錠，已構成販賣第三級毒品既遂罪。
（三）至於被告於警詢、偵查及本院審理時雖均供承在網路上留言表示其有「褲子」即指K他命要販賣之事實，核與證人甲○○偵、審中證述彼在事實欄所示網路留言版上發現被告刊登販賣K他命訊息等語相符，且參卷內所附被告網路留言版留言內容及MSN對話紀錄，確實載有被告在網路上刊登暗示販賣代稱為「褲子」之K他命之訊息。惟所謂K他命乃毒品危害防制條例列管之第三級毒品愷他命（Ketamine）（同條例第2條第2項第3款附表三第19項）之俗稱，但本案被告為警查獲時，所扣得如附表一、二所示之
20顆藥錠經送鑑驗結果，並未檢出任何愷他命之成分，有前揭臺北市政府警察局鑑驗通知書為憑；至扣案如附表二編號3-5所示，俗稱為「2C-B」之「4-溴-2,5-二甲氧基苯乙基胺（4-Bromo-2,5-dimethoxyphenethylamine、2C-B）」，雖亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品（該條附表三第21項），但與愷他命究有不同，且被告已自承其係將95年6月間因施用目的以每顆原價400至500元，20顆折價7,000元所購得如附表
一、二所示之「搖頭丸」，在網路上覓得買主（即佯裝買毒員警甲○○）轉賣以牟利，並未持有K他命要販賣，網路上稱有K他命只是要吸引人來詢問，其因尚未施用，不知買入之「搖頭丸」藥錠內含何等毒品成分等情明確，經斟酌本案除查獲時扣得如附表一、二所示藥錠外，確實查無被告持有愷他命以供販賣之事證，且扣案之藥錠外觀上一般人原難判斷其內含化學成分，被告以高價買入此等藥錠當中，如附表二編號1、6號之4顆甚至未檢出任何毒品成分，再依其向不詳成年女子購買之原定單價，及其轉賣與佯裝賣毒員警之價格，核與國內俗稱為「搖頭丸」之第二級毒品MDMA、MDA、MDEA等非法交易之行情價格也屬相當，綜衡研判，被告在買入如附表一、二所示藥錠，及其嗣後起意轉賣時，確有可能誤以為該等藥錠均為內含第二級毒品MDMA或MDA、MDEA成分之「搖頭丸」。準此而言，被告雖在網路上刊登暗示有愷他命要販賣之訊息，應無販賣此第三級毒品之真實犯意，客觀上也無此等第三級毒品可供販賣，又被告客觀上雖將如附表二編號3至5所示藥錠以一定之對價賣與佯裝買毒員警，但主觀上僅認知該等藥錠為含第二級毒品成分之「搖頭丸」，對於此等藥錠客觀上內含第三級毒品2C-B之事實，不僅未有認知，也無預見，自無任何販賣第三級毒品之犯意可言。是故，本案被告因施用目的買入如附表二編號3至5之藥錠，後起意販賣之事實，既有證據足使人合理懷疑其自始缺乏持有並販賣第三級毒品之犯意，再按毒品危害防制條例對持有或販賣毒品之處罰，均以故意犯罪為限，不含過失犯在內，揆諸前開說明，自應認公訴意旨指稱被告涉有販賣第三級毒品之犯行云云，尚屬不能證明。
（四）綜上所述，本案並無足夠證據得以證明被告確犯有公訴意旨所認定之販賣第三級毒品罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之販賣第二級毒品未遂罪間有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，末以敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蔡啟文到庭執行職務中華民國96年2月15日
刑事第四庭審判長法官杜惠錦
法官江翠萍法官梁哲瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳玉瓊中華民國96年2月16日附表一（扣案含第二級毒品成分之藥錠）
1.含第二級毒品MDA成分之淺紅色藥錠叁顆（驗餘淨重零點柒捌公克）
2.含第二級毒品MDMA、MDEA成分之淺褐色藥錠叁顆（驗餘淨重零點柒捌公克）
3.含第二級毒品MDMA成分之深粉紅色藥錠壹顆（驗餘淨重零點貳陸公克）
4.含第二級毒品MDMA成分之淺粉紅色藥錠壹顆（驗餘淨重零點貳伍公克）
5.含第二級毒品MDMA成分之藍色藥錠壹顆（驗餘淨重零點貳陸公克）附表二（鑑驗結果依臺北市政府警察局95年9月11日北市鑑毒字
第422號鑑驗通知書所示）
1.深紅色藥錠3顆（驗餘淨重0.78公克）：隨機選取1顆鑑驗，未檢出毒品成分。
2.褐色藥錠1顆（驗餘淨重0.31公克）：檢出PMMA成分。
3.黃色藥錠1顆（驗餘淨重0.18公克）：檢出第三級毒品2C-B成分。
4.白色藥錠4顆（驗餘淨重0.89公克）：檢出第三級毒品2C-B成分，及未列管藥物Caffeine成分。
5.米色藥錠1顆（驗餘淨重0.31公克）：第三級毒品2C-B成分，及未列管藥物Caffeine成分。
6.綠色藥錠1顆（驗餘淨重0.32公克）：未檢出毒品成分。附表三（修正後刑法下稱新法，修正前刑法下稱舊法）：
┌──┬───────────┬───────────┬──────┬─────────┐│編號│新法規定│舊法規定│比較結果│理由及根據│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│⒈│第33條第5款│第33條第5款│舊法第33條第│1.新法第33條第5款│││罰金：新臺幣1,000元以│罰金：1元以上。│5款│規定罰金刑為新臺│││上，以百元計算之。│││幣1,000元以上，││││││以百元計算之，新││││││法施行後，應依新││││││法第2條第1項之││││││規定，適用最有利││││││於行為人之法律（││││││最高法院95年度第││││││8次刑事庭會議決││││││議(一)1.參照）││││││2.舊法第33條第5款││││││所規定之罰金最低││││││數額，依現行法規││││││所定貨幣單位折算││││││新臺幣條例第2條││││││所定比例換算結果││││││，為銀元1元即新││││││臺幣3元以上；惟││││││依新法第33條規定││││││，則為新臺幣1,00││││││0元以上，比較結││││││果，新法並未有利││││││於被告，依刑法第││││││2條第1項之規定，││││││自應適用行為時之││││││舊法定本件罰金刑││││││之最低數額。│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│⒉│第55條│第55條前段│無須比較│1.新法第55條但書係│││一行為而觸犯數罪名者，│一行為而觸犯數罪名，…││想像競合犯科刑之│││從一重處斷。但不得科以│…從一重處斷。││限制，為法理之明│││較輕罪名所定最輕本刑│││文化，非屬法律之│││以下之刑。│││變更，無須為新舊││││││法之比較適用。││││││2.最高法院95年度第││││││八次刑事庭會議決││││││議五(二)參照。│├──┼───────────┼───────────┼──────┼─────────┤│⒊│第25條第2項│第25條第2項│無須比較│新法將原第26條有關│││未遂犯之處罰，以有特別│未遂犯之處罰，以有特別││一般未遂犯之處罰效│││規定者為限，並得按既遂│規定者，為限。││果，移列第25條第2│││犯之刑減輕之。│││項後段，而使第25條││││第26條前段││規範一般未遂犯之規││││未遂犯之處罰，得按既遂││定趨於完整，第26條││││犯之刑減輕之。││則專為規範不能未遂││││││，以利體例之清晰（││││││修正理由參照），上││││││開修正內容無涉罪刑││││││實質內容之變更，而││││││無新舊法比較適用之││││││問題，應逕行適用新││││││法之規定。│└──┴───────────┴───────────┴──────┴─────────┘