裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第544號刑事判決
裁判日期：民國108年07月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第544號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林鴻昌上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1037號，中華民國108年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第9179號）中關於無罪部分，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決主文第二項部分撤銷。
理由
一、起訴書係記載「林鴻昌..另基於持有第一級毒品及第二級毒品之犯意，於106年11月12日14時許，在臺中市○○區○○路0段00號3樓303室住處，以新臺幣（下同）1萬3千元，向姓名年籍不詳、綽號『阿兄』之成年男子購買第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命1包，即未經許可而持有之。嗣於106年11月14日15時30分許，為警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在上開居所處執行搜索，當場扣得林鴻昌所有之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重共計3.83公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8211公克）。
」。檢察官起訴意旨是指扣案毒品海洛因2包（驗餘淨重共計3.83公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8211公克）【上述毒品海洛因2包及甲基安非他命1包，下簡稱：系爭扣案毒品】是於106年11月12日14時許買入的，持有行為就從當日14時至15時30分被警方破獲為止，共計持有1小時30分。
二、原審判決有關被告施用毒品部分，檢察官與被告均沒有提出上訴，故已經確定。該部分事實係認定「 林宏昌 ..先於106年11月12日12時許前某時，在不詳地點向某姓名年籍不詳之人購買第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命1包後，於106年11月12日12時許，在上開住處，以將第一級毒品海洛因粉末放入針筒摻水稀釋，注射於身體靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次。同日稍後在同地，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤加熱後，吸食燃燒後煙霧之方式，施用毒品甲基安非他命1次。後於106年11月14日15時30分許，為警持本院核發之搜索票，在上開居所處執行搜索，當場扣得林鴻昌所有且為上開施用毒品所剩餘之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重共計3.83公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8211公克）。」所以持有系爭扣案毒品的時間是至少3小時30分鐘以上（當然若持有長達數天以上，也是有可能的）。原審於理由中並論述「被告為施用第一級毒品、第二級毒品，而持有各該級毒品，其持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。」「扣案之粉末1包及碎塊狀1包（驗餘淨重各為3.49公克、0.34公克，見毒偵卷第76頁，法務部調查局濫用藥物實驗室107年2月8日調科壹字第10723002850號鑑定書）、扣案之透明結晶1包（驗餘淨重為0.8211公克，見毒偵卷第63頁，衛生福利部草屯療養院106年12月7日草療鑑字第1061100442號鑑驗書），分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，亦為本案被告施用第一級毒品及第二級毒品所剩餘，業經被告供承在卷，其中盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋2只、第二級毒品甲基安非他命之包裝袋1只，因與其內之毒品難以析離（亦無析離之必要），仍會殘留微量之毒品，自應與所盛裝之海洛因及甲基安非他命視為毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。」此部分因為兩造都沒有上訴，已經確定。
三、既然原審判決認定被告持有系爭扣案毒品的時間是至少3小時30分鐘以上，並且被施用毒品的高度行為所吸收，而諭知沒收銷燬之，在判決主文內顯示「林鴻昌施用第一級毒品，處有期徒刑壹年參月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重共參點捌參公克，併同包裝袋貳只），均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點捌貳壹壹公克，併同包裝袋壹只），沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年捌月，沒收部分併執行之。」這部分持有系爭扣案毒品的行為，已經在主文中顯現其可罰性，基於一個犯罪行為對應一次主文宣告的原則，被告持有系爭毒品之行為，已經於主文充分評價。
四、訊據被告否認是吸毒後才去買系爭扣案毒品，並陳稱：我於原審已經說明警詢筆錄是一時口誤。我確實是買毒品來吃，因此驗尿呈現毒品陽性反應，怎麼可能施用毒品呈現陽性反應後才又去買毒品，我是承認有施用毒品。但不是施用後才買毒品，我買這些毒品是要供自己施用的（本院卷第64頁）。
五、被告究係何時取得系爭扣案毒品？被告前於警詢時雖明白供稱：「我於106年11月12日14時許，在臺中市○○區○○路0段00號3樓303室住處，以1萬3千元，向姓名年籍不詳、綽號「阿兄」之成年男子購買第一級毒品海洛因2包、第二級毒品甲基安非他命1包」等情（見毒偵卷第22頁）；惟被告於原審審理時已否認其前警詢時所述，改辯稱：「我是在施用前取得毒品」云云（見原審卷第20、91頁、第105、106頁反面），被告所辯顯然前後不一，此部分於原審審判中雖有傳喚證人即製作筆錄之員警林○皓到庭證稱：被告於製作警詢筆錄時神情正常，筆錄內容均是被告自行供出，且經被告確認筆錄內容後方簽名等情（見原審卷第100頁至第104頁反面），明白證述被告於警詢時之證述具任意性，無不法取供等情。惟證人林○皓上揭證述，至多僅能證明被告之警詢過程合法，自白具任意性，然對於被告是否有於起訴書所載「當日14時許」才另行取得系爭扣案毒品，實無法為何補強。本院認被告前後供述不一致，警訊的說法「先施用毒品再買入毒品」欠缺補強，無法逕為被告不利之認定。
六、既然原審已經認定是「當日12時許前某時購買系爭扣案毒品，當日12時許施用，當日15時30分許被警方查扣系爭扣案毒品」，被告持有系爭扣案毒品的行為只有一個，是從12時許以前某時，開始持有到15時30分。與起訴書記載被告是「14時許持有到15時30分」雖然起始時間不同，但畢竟都是指同一個持有行為，持有行為又被施用毒品高度行為所吸收，在施用毒品的主文諭知時，已經將持有行為的不法內涵評價在內，不能在主文另顯現一個「林鴻昌其餘被訴持有第一、二級毒品部分無罪。」諭知。此部分檢察官上訴有理由，應由本院將原判決有關被告持有毒品無罪部分撤銷。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭景銘提起公訴，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國108年7月4日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官葉明松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李妍嬅中華民國108年7月4日